SAN, 11 de Septiembre de 2019
| Ponente | ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2019:3465 |
| Número de Recurso | 1157/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN TERCERA
Núm. de Recurso: 0001157 / 2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 07389/2018
Demandante: PRIM, S.A.
Procurador: D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN
Letrado: D. JOSÉ MANUEL SALA ARQUER
Demandado: MINISTERIO DE ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a once de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Tercera de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número1157/2018, se tramita a instancia de la entidad PRIM. S.A., representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, y asistido por el Letrado D. José Manuel Sara Arquer, contra Resolución de 28-9-2018, dictada por el Ministro de Economía y Empresa, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Consejo de la CNMV de fecha 17-4-2018 (expediente sancionador nº NUM000 ) y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
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- La parte indicada interpuso en fecha 13/11/2018 este recurso respecto de los actos antes aludidos y, admitido a trámite, y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el Suplico de la misma, en el que literalmente dijo: "que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo y tenga por formalizada en tiempo y forma DEMANDA en el recurso contencioso-administrativo de referencia interpuesto contra la Resolución de la Ministra de Economía y Empresa de fecha 28 de septiembre de 2018 y, en la medida que quedó confirmada por ésta, la Resolución del Consejo de la CNMV de 19 de abril de 2018, y dicte Sentencia por la que declare nula y sin efecto la Resolución recurrida por violación del principio de presunción de inocencia, garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución, por las razones expuestas en los Fundamentos de Derecho de este escrito de demanda y atendiendo a la documentación que obra en el expediente administrativo.".
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- De la demanda se dió traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: "Que tenga por contestada la demanda deducida en el presente proceso y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada, con expresa imposición de costas a la parte recurrente." .
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- Contestada la demanda quedaron los autos conclusos para sentencia. Por providencia de 17 de julio de 2019 se hizo señalamiento para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2019, en que efectivamente se deliberó y votó.
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- En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente el Magistrado de esta Sección Dª ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO.
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- En el presente recurso se impugna la resolución de 28-9-2018, dictada por el Ministro de Economía y Empresa, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Consejo de la CNMV de fecha 17-4-2018 (expediente sancionador nº NUM000 ) en la que se dispuso:
" Imponer a PRIM, S.A. y a su Presidente, D. Benito por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 100 w), en relación con el artículo 83 ter 1. a), ambos de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ( artículo 295.4, en relación con el artículo 231.1.a), del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), por la realización de prácticas de manipulación de mercado con acciones propias en 29 sesiones bursátiles de 2015; una MULTA por importe, respectivamente, de 125.000 euros (CIENTO VEINTICINCO MIL EUROS) y 30.000 euros (TREINTA MIL EUROS) ".
Los hechos de los que se parte para establecer la sanción vienen reflejados en la resolución sancionadora con base a los datos ofrecidos por la UVM, datos no cuestionados ni demostrados inexactos en su realidad:
" 6.1. EN RELACIÓN CON LA OPERATIVA SOBRE ACCIONES PROPIAS.
En el presente informe se ha analizado la operativa sobre acciones propias realizada por PRIM durante el año 2015.
El Presidente de PRIM, Benito, indica que el objetivo de esta operativa sobre acciones propias es la provisión de liquidez, si bien en el periodo de referencia, dicha entidad no tenía firmado ningún contrato de liquidez y su operativa se realizaba a través de un contrato de intermediación firmado con LINK, siendo Benito el responsable y decisor de cada una de las operaciones realizadas sobre acciones propias .
En este contexto, por lo que se refiere a la operativa para la autocartera, la normativa vigente contempla la provisión de liquidez como práctica que, en cumplimiento de determinadas condiciones, no es constitutiva de abuso de mercado.
Los límites y condiciones establecidos en la circular 3/2007 de la CNMV para considerar la provisión de liquidez como una práctica de mercado aceptada, son entre otros:
- No se deberá ejercer nunca una posición dominante en la contratación de las acciones del emisor. A estos efectos, en ningún caso se superará el 25% del promedio diario de negociación del mercado de órdenes del mercado secundario oficial en las 30 sesiones anteriores .
- Durante los periodos de subasta y muy especialmente en la de cierre, se deberá extremar la cautela, para evitar que su actuación influya de manera decisiva en la evolución de los precios.
Sin embargo, las actuaciones de investigación llevadas a cabo por la UVM, han puesto de manifiesto que la operativa realizada a nombre de PRIM durante el año 2015, no puede considerarse como práctica aceptada desde el punto de vista de la provisión de liquidez, con independencia de que en este caso no se hubiera suscrito un contrato de liquidez propiamente dicho, por cuanto que:
- En el 18% y el 38% de las sesiones en las que interviene PRIM para la autocartera (un total de 32 sesiones), sus compras o ventas respectivamente superan el 25% de la media negociada en las 30 sesiones anteriores.
- PRIM participa comprando en 13 de las subastas de apertura y en 13 de las de cierre celebradas durante todo el periodo analizado, concentrando más del 50% del volumen de dichas subastas en la mayoría de ellas. Por otro lado realiza ventas en 10 subastas de apertura, en la mayoría de las cuales también supera el 50% del volumen negociado. (...) Por tanto, puesto que no se puede considerar que la operativa a nombre de la autocartera de PRIM en el periodo objeto de análisis en este informe constituya práctica de mercado aceptada, ha de analizarse dentro del ámbito de aplicación del artículo 231 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores y del Real Decreto 1333/2005 que lo desarrolla.
Consideraciones en relación con la alteración de la libre formación del precio por parte de la operativa sobre acciones propias de PRIM:
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Por lo que se refiere al volumen que representa la operativa sobre acciones propias realizada:
- PRIM realiza operaciones sobre acciones propias a lo largo de 117 sesiones de 2015 (46% de todas las sesiones del periodo).
- En el 43% de las sesiones en las que PRIM realiza compras o ventas (50 sesiones), su operativa representa más del 25% del total negociado y en el 19% de las mismas (22 sesiones) sus compras o sus ventas representan más del 50% del volumen negociado.
- En 29 sesiones concurre que las compras o las ventas a nombre de PRIM representan más del 25% del volumen de compra o venta negociado en la sesión (superando el 50% en 14 de ellas) y más del 50% de la negociación de la subasta de apertura o de las 500 acciones que determinan el precio de cierre de la sesión .
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Por lo que se refiere a la incidencia en la formación de los precios:
- El análisis de las ejecuciones de compra y venta así como el de las órdenes sobre acciones propias, muestra que la actuación de PRIM para la autocartera no tiene como resultado un cambio significativo de su cotización.
- En 66 sesiones la operativa sobre acciones propias interviene en alguno de los periodos en los que se fija alguno de los precios de referencia de la sesión (precio de apertura o cierre). Su operativa representa más del 50% del volumen negociado de dichos periodos en la mayoría de ellos, lo que necesariamente incide de forma directa o indirecta en la formación del precio de referencia .
De todo ello se extrae que aunque la operativa sobre acciones propias a lo largo de 2015, no produce un cambio significativo en el precio del valor, se trata de una operativa que de forma continua y habitual tiene una posición dominante o al menos significativa, en el volumen de oferta y demanda de numerosas sesiones del año 2015, lo que tiene como resultado una incidencia en la formación del precio en condiciones no equitativas de negociación, en especial en las sesiones en las que la operativa para la autocartera mantiene la posición dominante en los periodos en los que se fijan los precios de referencia.
En definitiva, no puede considerarse que el emisor se haya conducido con la especial cautela que la normativa vigente en aplicación de la LMV (y también del propio RIC de PRIM), exige a la operativa sobre acciones propia y se considera...
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