ATS 785/2019, 25 de Julio de 2019

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª), en el Rollo de Sala nº 8164/2018 , dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario 2/2017 del Juzgado de Instrucción nº 20 de Sevilla, se dictó sentencia de fecha 14 de febrero de 2019 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Victorio , como autor de un delito de lesiones, ya definido. Concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño y la circunstancia atenuante analógica de embriaguez.

Le imponemos la pena de prisión de CUATRO AÑOS, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas, incluidas las de la acusación particular.

El acusado deberá indemnizar a Santiago en la cantidad global de 70.000 euros; cantidad que devengará el interés legal correspondiente.

Contra dicha sentencia se interpusieron dos recursos de casación por Victorio y por Santiago , mediante la presentación de los correspondientes escritos por los Procuradores de los Tribunales D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón y D. Javier González-Velasco Calderón, respectivamente.

Victorio alega como motivos del recurso:

1. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 149.1 del Código Penal .

2. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal .

Santiago alega en un único motivo infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 21.1 en relación con el artículo 20.2 , 21.5 , 66 y 109 , 110 y 116 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Victorio y Santiago , representados por los Procuradores de los Tribunales Don D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón y por Don Jorge Laguna Alonso respectivamente , oponiéndose a los recursos presentados de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 149.1 del Código Penal .

Considera que debía haberse aplicado el artículo 147 del Código Penal en concurso ideal con un delito de imprudencia grave del artículo 152.1 y 2, en relación con el artículo 149.1 del mismo cuerpo legal , toda vez que la conducta del procesado ha de considerarse dolosa en cuanto a la acción de propinar un puñetazo a la víctima, pero imprudente en lo que respecta al grave resultado final producido.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. Se declaró probado que el día 26 de julio de 2014 sobre las 16.00 horas, el acusado Victorio se encontraba en el bar "Pepito" de la localidad de Camas, al que había llegado a primeras horas de la mañana. En dicho establecimiento y a la hora mencionada se encontraba también Santiago . En un determinado momento, tras increpar a Santiago diciéndole "tú que miras con ese bigote" y responderle éste "que pasa, que no se puede mirar", el acusado, de forma sorpresiva e inopinada y con ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó un fuerte puñetazo en el ojo izquierdo a resultas del cual cayó al suelo.

Como consecuencia del referido golpe, el Sr. Santiago sufrió perforación ocular de ojo izquierdo, con salida de vítreo y coroides y hematoma subconjuntival así como pequeño hematoma subgaleal frontal posterosuperior derecho. Precisó ingreso hospitalario e intervención quirúrgica por oftalmología, tratamiento farmacológico y seguimiento y control por especialista. Invirtió en su curación 65 días, con 5 de ingreso hospitalario y 60 de impedimento para sus ocupaciones habituales. Le queda como secuela ptisis bulbi en ojo izquierdo con necesidad de prótesis por estética inaceptable además de amaurosis (ceguera) de ese mismo ojo, asimilable a la ablación de globo ocular.

La tipificación de los hechos en el artículo 149.1 del Código Penal , a la vista del resultado producido como consecuencia del golpe propinado, de acuerdo con el informe pericial, no ofreció duda alguna habiendo precisado las médicos forenses que un único puñetazo, dependiendo de su intensidad, puede producir, como así sucedió, el estallido del globo ocular.

Y por lo que se refiere a la existencia de dolo, en los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explicó el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción para alcanzar la conclusión de que la actuación fue dolosa y que el dolo alcanzó el grave resultado producido.

Describe la sentencia que la víctima y los testigos presentes afirmaron que se trató de un "puñetazo, fuerte y directo" en el ojo izquierdo, que desplazó a la víctima hacia atrás 5 o 6 metros hasta que cayó al suelo "chorreando sangre". Valoró que el acusado es mucho más alto y corpulento que la víctima, tal y como pudo apreciar el propio Tribunal en el acto del juicio oral. Y añade que el ataque fue de manera inopinada y sorpresiva, sin que se estuviera produciendo ningún tipo de forcejeo o enfrentamiento físico entre acusado y víctima.

Por ello concluye que el acusado tuvo que ser consciente y representarse no solo como posible sino también como altamente probable que pudiera causar un resultado como el producido y tal conocimiento entrañaba una ratificación y aceptación del resultado, por más que no fuese directamente querido. Aceptando que el resultado producido queda abarcado por el dolo del sujeto, aunque lo sea en su modalidad de dolo eventual, y excluye que se hubiera tratado de una acción imprudente.

Debe ratificarse la decisión adoptada por el Tribunal, siendo adecuado descartar la tesis concursal instada por la defensa al no poder compartir que estemos ante un posible delito preterintencional.

Debe ratificarse la decisión adoptada por el Tribunal. La entidad de la agresión a la que el recurrente sometió a la víctima y la zona del cuerpo contra la que dirigió el golpe, permite aceptar que, aun cuando el grave resultado no hubiera sido la meta directa de su conducta, fue una consecuencia no improbable, asumida por el mismo, lo que permite, cuanto menos, aceptar el dolo eventual. Cabe añadir que, en respuesta al recurrente, el acto ejecutado y su intencionalidad en nada se ve afectado por el hecho de haber aceptado que el autor tenía disminuida su capacidad de culpabilidad por la ingesta de alcohol, aspecto que es tomado en consideración para aceptar una atenuante, como será posteriormente analizado.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega el recurrente, en el segundo motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas.

Manifiesta que los hechos ocurrieron el día 26 de julio de 2014, habiéndose dictado la sentencia con fecha 14 de Febrero de 2019 , esto es 4 años y 7 meses después.

2. Hemos sostenido en una reiterada jurisprudencia, que el artículo 21.6 del Código Penal exige la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

   Los requisitos que se proclaman sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable.

   Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, se ha de constatar que el periodo que se computa a los efectos de determinar la extensión temporal, ha sido extraordinario e indebido.

3. En el presente procedimiento, el Tribunal de instancia rechazó la atenuante tras analizar los datos temporales. Expresó que las Diligencias Previas, tras la incoación del oportuno atestado y la identificación del presunto autor de las lesiones, se reabrieron el 18 de septiembre de 2014 y si bien los hechos no revestían especial complejidad, es lo cierto que a lo largo de la instrucción de la causa se hubo de recabar el testimonio de diferentes testigos presentes en el lugar de los hechos, los oportunos informes médicos forenses (el último de fecha 25 de mayo de 2017) y se investigaron también las lesiones de las que el acusado fue asistido el día de los hechos. Se plantearon dos recursos ante la Audiencia Provincial, uno de ellos formulado por la defensa del acusado contra el auto de procesamiento.

   Reconoce la sentencia que es cierto que ha habido algunos periodos en los que la instrucción ha discurrido con cierta lentitud, por ejemplo, los casi tres meses transcurridos desde la presentación el 1 de julio de 2015 del escrito de interposición de recurso de reforma hasta el dictado de la providencia admitiéndolo a trámite (23 de septiembre de 2015); los algo más de seis meses transcurridos desde el dictado del auto acordando la continuación de las actuaciones por el trámite del procedimiento abreviado el 26 de julio de 2016 hasta la diligencia de ordenación de fecha 1 de febrero de 2017 acordando conferir los traslados oportunos; y los casi tres meses transcurridos desde el dictado del auto de procesamiento (28 de junio de 2017) hasta su notificación al procesado (13 de septiembre de 2017)".

   Pero analizados los expresados periodos, el Tribunal consideró que no parece que sean suficientes para entender que ya se ha producido la "dilación indebida y extraordinaria" que exige el precepto legal para fundar una disminución de la pena.

   De acuerdo con el Tribunal de instancia dada la entidad de los hechos, se puede observar que se ha producido una prosecución del procedimiento sin paralizaciones relevantes, lo que no permite aplicar la atenuante propuesta.

   No obstante dichos retrasos fueron tenidos en cuenta por el Tribunal a la hora de la concreción de la pena impuesta. Lo que expresa específicamente en la motivación contenida en el Fundamento de Derecho Sexto.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Santiago

A) En un único motivo el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; por aplicación indebida del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2, del artículo 21.5 y de los artículos 66 y 109 , 110 y 116, todos ellos del Código Penal .

Sostiene que no constan elementos que acrediten la afectación del acusado por la ingesta de alcohol.

Considera que ingresar 25.000 euros (sic) frente a los 70.000 euros a los que ha sido condenado como responsabilidad civil es insuficiente.

Entiende que la pena debió rebajarse en un grado partiendo de los 12 años de prisión que permite alcanzar el precepto en virtud del cual se condena.

Y finalmente considera que debió atenderse su solicitud de cuantificar la indemnización en 124.780,18 euros. Alega que el Tribunal no ha tomado en consideración los daños morales.

2. Es de aplicación la doctrina citada en el Razonamiento Jurídico primero.

3. De acuerdo con la vía casacional utilizada, las alegaciones en cuanto a la indebida aplicación de las atenuantes del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 y de reparación del daño no pueden ser atendidas, pues ha de partirse del absoluto respeto del relato de Hechos Probados.

   Consta específicamente en el relato de Hechos Probados, en referencia a la primera de las atenuantes que "con anterioridad a los hechos el acusado había ingerido bebidas alcohólicas que mermaban de forma leve sus facultades intelectivas y volitivas."

   El Tribunal expuso una exhaustiva argumentación sobre el merecimiento de la atenuación. Y afirmó que de la prueba practicada en el acto del juicio oral se pudo concluir que en el momento de los hechos el acusado se encontraba con sus facultades volitivas e intelectivas mermadas, por la previa ingesta de bebidas alcohólicas. Ello se derivó de los testimonios prestados en el plenario y de este modo quedó acreditado que el acusado se encontraba en el bar desde primeras horas de la mañana, en palabras del Sr. Arsenio , "jugando y bebiendo", en concreto cervezas (12 o 14). Actitud ésta indicativa de encontrarse afectado por el alcohol. Otros acusados afirmaron que "se le veía ebrio", refiriéndose de manera especial a su forma de hablar. En el parte de asistencia del acusado, obrante en las actuaciones, se lee que en el momento en que fue asistido, en hora muy próxima a los hechos, presentaba aliento etílico. Y finalmente consta la documental aportada por la defensa en el acto del juicio oral que acredita que a finales del año 2018 el acusado acudió a la asociación Anclaje por padecer un síndrome de dependencia al alcohol, encontrándose desde entonces en terapia. Es lógico pensar que este síndrome de dependencia al alcohol no surgió de manera repentina y que ya en años anteriores, como así dice el acusado, venía teniendo problemas de consumo abusivo de alcohol.

   De todos estos datos el Tribunal concluyó, de manera razonada, que el día de los hechos el acusado había ingerido alcohol a lo largo de varias horas y que el alcohol ingerido mermaba levemente sus facultades volitivas e intelectivas, en forma tal que justifica la aplicación de la atenuante analógica prevista en el artículo 21.7 en relación con el 21.1 y 20.2 del CP , sin que existan datos bastantes que permitan conferir a la atenuante una mayor intensidad.

   La conclusión no puede sino ser ratificada en esta instancia, la acreditación de una afectación en la capacidad de culpabilidad del autor de los hechos debe ser merecedora de la atenuante aplicada.

4. En cuanto a la atenuante de reparación del daño, consta igualmente en el relato de Hechos Probados que "con anterioridad a la celebración del juicio oral, el acusado, ha consignado, por medio de un familiar, en la cuenta de la Sala, la suma de 30.000 euros como parte de la indemnización solicitada a favor del perjudicado".

   El Tribunal consideró que se trató de una cantidad nada despreciable en relación con la suma total interesada en concepto de indemnización por el Ministerio Fiscal; que ha supuesto, sin duda, un importante esfuerzo reparador del acusado a la vista del importe de las nóminas que su defensa aporta en el acto del plenario; que ha conseguido la disminución de los efectos perjudiciales del delito y que justifica la apreciación de la atenuante mencionada.

   En cuanto a la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , esta Sala viene sosteniendo que es una circunstancia de naturaleza predominantemente objetiva que responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima. Así mismo requiere para su estimación dos elementos: el primero de carácter cronológico, por el cual la indemnización o reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio y el segundo de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación moral. En cualquier caso, deberán quedar excluidos los factores de índole subjetiva propios del arrepentimiento.

   En los casos de reparación económica parcial, esta Sala viene exigiendo en todo caso que la satisfacción económica sea relevante en relación con el perjuicio total causado, descartándose así las entregas de cantidades que no guardan una proporción relevante respecto a la cantidad defraudada. Igualmente se ha de valorar el esfuerzo que se realiza para efectuar la reparación y la capacidad económica del denunciado ( SSTS 30 junio 2003 , 13 mayo 2004 , entre otras).

   De acuerdo con la doctrina citada, dada la entidad de la cantidad reparada, debe ser ratificada la decisión adoptada por la Sala de instancia. Se trató de una reparación parcial, pero no escasa como sostiene la parte recurrente, por lo que no puede estimarse insuficiente para ser merecedora de la atenuación solicitada. Es relevante, en relación con el importante resultado sufrido por la víctima, y la cantidad entregada guarda una cierta proporción estimable respecto de la cantidad solicitada por la acusación pública.

5. Por lo que respecta a la individualización de la pena, esta Sala ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, quien no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

   La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre , recuerda que esta Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72, concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado art. 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   El Tribunal efectuó una correcta subsunción de los hechos en el delito del artículo 149.1 del Código Penal , que contempla una pena de prisión de 6 a 12 años. La apreciación de dos circunstancias atenuantes conduce, en aplicación de lo prevenido en el artículo 66.1.2ª del Código Penal , a la imposición de la pena inferior en un grado, atendido el número y entidad de las apreciadas, en cuanto la reparación del daño no fue total y que la afectación de las facultades volitivas y cognitivas del acusado por la previa ingesta de alcohol se estimó leve. La rebaja de la pena en un grado sitúa ésta en prisión de tres a 6 años (no puede partirse del máximo de la pena como propone el recurrente). En esta extensión, teniendo en consideración las circunstancias concretas en que el hecho se produjo (puñetazo inesperado propinado a persona con la que no mantenía ninguna relación precedente), la especial aflicción que las lesiones y secuelas sufridas han provocado en la víctima y el tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos hasta su enjuiciamiento que, aún cuando no de entidad suficiente para la apreciación de la atenuante, no puede dejar de ser apreciado, considera ajustada la imposición de la pena de prisión de cuatro años.

   La individualización de la pena se adecua a las pautas dosimétricas legales y se encuentra suficientemente motivada, por lo que debe ser ratificada en esta instancia.

   Y en cuanto a la indemnización, en contra de lo sostenido por el recurrente, el Tribunal tomó en consideración los daños morales. Realizó un exhaustivo cómputo de las cantidades a considerar. Por días de curación de las lesiones y por los 60 días restantes días de impedimento para sus ocupaciones habituales, lo que hace un total, por este concepto, de 3.863,80 euros. A dicha cantidad le aplica el factor de corrección del 10%, quedando fijada la indemnización, por días de lesiones, en 4.250.18 euros. Y añade las secuelas derivadas de la agresión sufrida, cuantificando la indemnización por este concepto en 39.218,10 euros. A dicha cantidad le aplica el factor de corrección del 10% quedando fijada la indemnización, por secuelas, en la suma de 43.139,91 euros. La indemnización por lesiones y secuelas asciende, por tanto, a la suma de 47.390,09 euros (similar, de otra parte, a la que resultaría de la aplicación del baremo vigente). Tal suma habrá de incrementarse en un 45% atendido el carácter doloso de las lesiones y las circunstancias en que la agresión se produjo, resultando una indemnización total a abonar, redondeada al alza e incluyendo los daños morales, de 70.000 euros; cantidad que, por lo demás, estima ajustada y ponderada a la entidad del daño sufrido.

   Los principios generales por los que se rige la materia de la responsabilidad civil derivada del delito, debemos recordar, siguiendo los postulados de la STS nº 1.261/2.006, de 20 de Diciembre , son : 1) La sentencia debe contener una determinación del daño, en la medida de lo posible, como si de una acción civil se tratara, ejercida con independencia de lo penal; por cuanto la acción civil " ex delicto " no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal. 2) La estimación de la concreta cuantía objeto de la condena ha de ser razonada en los supuestos en que la motivación sea posible, y si no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente queda sujeta a normas preestablecidas. 3) Comprende también los intereses legales del artículo 576 LEC , porque la Ley ordena que, si hay condena a una cantidad líquida, ésta devengará tal interés desde que se dicta en primera instancia y hasta la ejecución, si la sentencia es mantenida por el Tribunal que conozca del recurso. Se trata de una norma dictada sin duda para favorecer al acreedor colocado en situación a veces comprometida, siendo injusto que la posible pérdida del poder adquisitivo del dinero y su rentabilidad lo pierda quien ha visto satisfecha judicialmente su pretensión. 4) La fijación del "quantum" es potestad del Tribunal de instancia: en casación sólo son impugnables las bases sobre las que se asientan. 5) La cuantía sólo es revisable cuando la cifra fijada por el Juez o Tribunal rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras y la sentencia sólo lo será cuando no fije -o lo haga defectuosamente- las bases correspondientes. Y 6) La indemnización comprende los perjuicios materiales (que han de estar probados) y los morales que no son susceptibles de prueba, cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos.

   La sentencia de instancia especifica las cantidades referidas a las lesiones, a las secuelas y a los daños morales y establece con las mismas el quantum de la indemnización. Esta razonada y es razonable, respetando sin superar la solicitada por las acusaciones.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del recurso, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: