STS 1281/2019, 30 de Septiembre de 2019

La representación procesal de la entidad INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DEL GAS SA interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/359/2016, de 17 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2016, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, y concedido plazo para formalizar la demanda, la recurrente solicitó ampliación del mismo, acordándose dar traslado a dicha parte a fin de que pudiese formalizar demanda en el plazo que restaba.

La entidad PETROCAT, formalizó su demanda por escrito presentado el 19 de octubre de 2016 y en el que expuso los siguientes motivos, tras la introducción y los antecedentes:

Tercero. - Inadecuada transposición de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, a la que se pretende dar cumplimiento exclusivamente mediante el establecimiento de un sistema de aportación al FNEE obviando la necesidad de que se desarrolle el mecanismo de Certificados de Ahorro Energético. Vulneración de los principios de jerarquía normativa e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, consagrados en el art. 9.3 CE .

Cuarto.- Discrecionalidad de la Administración en la cuantificación de las obligaciones anuales de aportación pecuniaria al FNEE. Vulneración del art. 31 CE y de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del art. 9.3 CE . Naturaleza tributaria de la obligación

Quinto.- Naturaleza finalista de las aportaciones realizadas por los sujetos obligados al FNEE, debiendo destinarse a la puesta en marcha de mecanismos de apoyo económico y financiero, asistencia técnica, formación e información y otras medidas encaminadas a aumentar la eficiencia energética en los diferentes sectores, necesarias para la consecución de los objetivos establecidos en la Directiva de Eficiencia Energética . Arts. 73 y 74 de la Ley 18/2014 . La obligación de aportación no sería más que una forma subrepticia de crear un impuesto más.

Y por último el que denomina Séptimo- Resumen.

Y suplica a la Sala:

"dictar sentencia en su día por la que se acuerde lo siguiente:

1) Se declare la nulidad absoluta o, subsidiariamente, la nujlidad relativa de la Orden 359/2016, de 17 de marzo, condenando a la Administración demandada a reintegrar a mi representada INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DEL GAS, SA, las cantidades correspondientes a los pagos efectuados, con los intereses correspondientes desde la fecha en que se ha realizado cada uno de ellos

2) Subsidiariamente, para el supuesto de que resulten desestimadas nuestras anteriores pretensiones, y de que resulte acreditada en el presente procedimiento la utilización, por parte de la Administración de las aportaciones pecuniarias realizadas por los sujetos obligados al Fondo Nacional de Eficiencia Energética para fines ajenos a la financiación de las iniciativas nacionales de eficiencia energética, se condene a la Administración demandada a reintegrar a mi representada INGENIERÍA Y COMERCIALIZACIÓN DEL GAS SA, las cantidades correspondientes a los pagos anuales efectuados por la misma en cumplimiento de su obligación de contribución financiera anual al citado Fondo, con los intereses correspondientes desde la fecha en que se ha realizado cada uno de ellos.

3) Y que se condene en costas a la Administración demandada."

Por otrosí digo fija la cuantía en la suma de 286.636, 32 €, importe económico equivalente a la obligación de ahorro 2016 impuesta a mi representada en virtud de la Orden recurrida, conforme a lo previsto en su Anexo II. Interesa el recibimiento a prueba del recurso, indicando como medios de prueba: documental pública (expediente administrativo, y ampliación), Más documental (documentos aportados con la demanda), Más Documental (solicitud de informes al IDEA y al Comité de Seguimiento y Control del FNEE). Solicita el trámite de conclusiones escritas, y la acumulación de los recursos planteados contra la misma Orden IET.

Por diligencia de Providencia de 30 de noviembre de 2016 la Sala acordó no haber lugar a la acumulación solicitada vistas las diferencias existentes en los asuntos, sin perjuicio de su señalamiento conjunto.

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito presentado en fecha 9 de enero de 2017 en el que, y se opone a los reproches de inconstitucionalidad realizados por la recurrente sin impetrar la pertinente cuestión ante el TC. Niega la concurrencia de las infracciones del Derecho de UE que se invocan de contrario, y manifiesta la necesaria suspensión del procedimiento en tanto se tramita y resuelve la cuestión prejudicial planteada en el recurso 261/2015.

Terminó suplicando a la Sala suspenda la tramitación del presente recurso y, en su momento, y previa la tramitación legal correspondiente, resolver este proceso por sentencia que desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto. Con costas.

Se opone al recibimiento a prueba pedido de contrario como Tercera Mas documental (informes). Se Opone a la acumulación solicitada de contrario y considera innecesaria la celebración de vista, pero no se opone a la realización de conclusiones por escrito.

Por providencia de 1 de febrero de 2017, y tras oír a la recurrente, a la vista de la suspensión solicitada por el Abogado del Estado se resolvió continuar con la tramitación del recurso hasta el momento en que se declaren las actuaciones conclusas, cuando se resolverá si procede ordenar la suspensión hasta que se resuelva la cuestión prejudicial planteada en el recurso que se tramita en esta misma Sección bajo el número 261/2015.

Mediante Decreto de 10 de febrero de 2017, se fijó la cuantía como indeterminada, y por Auto de 24 de febrero siguiente, se acordó el recibimiento del pleito a prueba (expediente administrativo y ampliación, documentos aportados con la demanda, se libran oficios para informes).

No estimándose necesaria la celebración de vista pública se concedió al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presentase escrito de conclusiones sucintas de los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoyase, conforme determina el artículo 64 de la Ley de esta Jurisdicción .

La parte recurrente mediante escrito de 23 de mayo de 2017 presentó sus conclusiones sucintas, del que se dió traslado a la parte recurrida que presentó las suyas mediante escrito en fecha 1 de junio de 2017, solicitando de nuevo la suspensión del procedimiento.

Por Diligencia de Ordenación de 5 de junio de 2017, se tuvo por evacuado el trámite de conclusiones, y quedaron las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Por diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2017, se acordó la incorporación de la ampliación del expediente administrativo remitido por la Administración una vez que el recurso se encontraba pendiente de señalamiento, toda vez que ninguna de las partes ha manifestado su oposición.

Por providencia de fecha 12 de septiembre de 2017, a la vista de la solicitud de suspensión del Abogado del Estado, se acordó suspender la tramitación y resolución del presente recurso hasta que por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se resolviese la cuestión prejudicial planteada por esta Sala mediante auto de fecha 25 de octubre de 2016, aclarado por auto de fecha 28 de diciembre de 2016 en el recurso contencioso-administrativo núm. 261/2015 -en el que se impugna la Orden IET/289/2015, de 20 de febrero-.

Recibida la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 7 de agosto de 2018 resolviendo la cuestión prejudicial planteada antes referida, por diligencia de ordenación de 14 de septiembre de 2018, se dio traslado a las partes para alegaciones sobre la anterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, todas las partes evacuaron sus alegaciones al respecto, y la Abogacía del Estado en su escrito de alegaciones además aportó unos documentos, cuya incorporación fue denegada por diligencia de ordenación de fecha 1 de febrero de 2019, por innecesaria, dado que se trata de una norma que emana del Parlamento Europeo y ya conoce de su existencia.

Por providencia de 4 de abril de 2019, y ante la incidencia que pudiera tener en el resultado final de la sentencia que pudiera dictarse en las presentes actuaciones, se acordó como diligencia de prueba de oficio recabar del Ministerio para la Transición Ecológica el "Informe elaborado sobre los objetivos de ahorro en el marco del sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido en el RDL 8/2014 (Ley 18/2014) y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética", para lo que se remitió el correspondiente oficio.

El Abogado del Estado mediante escrito presentado en fecha 8 de abril de 2019 procede a acompañar el informe requerido, "Informe sobre los objetivos de ahorro en el marco del sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido por el RDL 8/2014 (Ley 18/2014) y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética", elaborado por el IDAE con fecha 5 de octubre de 2018.

Dado traslado a las partes por Diligencia de Ordenación de 10 de abril de 2019, para que alegasen lo que a su derecho conviniese, el Abogado del Estado y la parte recurrente, INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DEL GAS SA han presentado las suyas.

Se señaló para votación y fallo el día 24 de septiembre de 2019, en que se ha llevado a efecto con cumplimiento de las disposiciones legales.

En esta misma sesión de 24 de septiembre de 2019, se han deliberado los recursos 4631/2016, 4640/2016, 4643/2016, 4646/2016, 4647/2016, 4655/2016, y 4658/2016, interpuestos contra la Orden IET/359/2016, de 17 de marzo.

La disposición recurrida, los motivos de impugnación y los antecedentes de este asunto.

El recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad INGENIERIA Y COMERCAILIZACIÓN DEL GAS SA, impugna la Orden IET/359/2016, de 17 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2016, solicitando su nulidad de pleno Derecho o, cuando menos, su nulidad parcial.

La entidad actora solicita la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de la misma, y cuestiona la trasposición de la Directiva Comunitaria, y la constitucionalidad de determinados preceptos.

Los motivos de impugnación de la Orden IET/359/2016, son, en síntesis, los siguientes:

- Infracción del Derecho de la Unión Europea, al regular la Ley 18/2014 las obligaciones del sistema de eficiencia energética, con infracción de la Directiva 2012/27/UE. Aduce la inadecuada transposición de la reseñada Directiva a la ques se pretende dar cumplimiento mediante el establecimiento de un sistema de aportaciones al Fondo de Eficiencia Energética obviando la necesidad de que se desarrolle el mecanismo de Certificados de Ahorro Energético., y sostiene la vulneración de los principios de jerarquía normativa e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del art. 9.3 CE .

- Discrecionalidad de la Administración en la cuantificación de las obligaciones anuales de aportación pecuniaria al FNEE. Vulneración del art. 31 CE y de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del art. 9.3 CE . Naturaleza tributaria de la obligación, reserva de ley.

- Naturaleza finalista de las aportaciones realizadas por los sujetos obligados al FNEE, debiendo destinarse a la puesta en marcha de mecanismos de apoyo económico y financiero, asistencia técnica, formación e información y otras medidas encaminadas a aumentar la eficiencia energética en los diferentes sectores, necesarias para la consecución de los objetivos establecidos en la Directiva de Eficiencia Energética.

Debe advertirse que la Orden IET/289/2015, de 20 de febrero, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2015, precedente, para el año 2015, de la ahora impugnada, ha sido recurrida en numerosos recursos en los que ya se ha pronunciado esta Sala (sentencias de 13 de mayo de 2019 -recursos núms. 203/2015 y 302/2015, de 24 de mayo de 2019 - recursos núms. 283/2015 y 878/2015 - y de 27 de mayo de 2019 -recurso núm. 282/2015 -, entre otras muchas). La conexión de los motivos allí expresados con los de impugnación de la nueva Orden IET/359/2016, de 17 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2016, es evidente.

Sobre el contexto normativo y jurisprudencial en que se inserta la Orden IET/359/2016, de 17 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2016.

Reiteramos adaptado lo que entonces se dijo respecto a la Orden IET/289/2015, de 20 de febrero, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2015, de la que la ahora impugnada es continuación.

1. Planteamiento.

   Para abordar adecuadamente el examen de los motivos de impugnación esgrimidos contra la Orden IET/359/2016, de 17 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2016, procede precisar el marco normativo en que se inserta la adopción de la referida Orden ministerial, así como cabe referir el contexto jurisprudencial que tiene incidencia relevante para su enjuiciamiento.

   En la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, que procede a transponer al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2012/27 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, se instituye el Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el marco de las medidas en materia de eficiencia energética y de la instauración de un sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética impuestas a las empresas que operan en los sectores del gas y la electricidad.

   El Fondo Nacional de Eficiencia Energética, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la citada Ley 18/2014 , se crea con la finalidad de financiar medidas necesarias de eficiencia energética, que permitan la puesta en marcha de los mecanismos de apoyo económico y financiero, asistencia técnica, formación e información u otras, encaminadas a aumentar la eficiencia energética en ambos sectores del gas y la electricidad, que sean adecuadas para la consecución de los objetivos establecidos en la citada Directiva de Eficiencia Energética.

   El referido Fondo Nacional de Eficiencia Energética se nutre, entre otras aportaciones, por las que deben sufragar los sujetos obligados por el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética.

2. La normativa europea .

   El Derecho de la Unión Europea, que regula el sistema de obligaciones de eficiencia energética y la creación por los Estados miembros del Fondo Nacional de Eficiencia Energética, está integrado por las siguientes disposiciones cuyo contenido procedemos a transcribir:

   El artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE , bajo la rúbrica "Sistemas de obligaciones de eficiencia energética", establece:

   "1. Cada Estado miembro establecerá un sistema de obligaciones de eficiencia energética. Dicho sistema velará por que los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía que estén determinados como partes obligadas con arreglo al apartado 4, que operen en el territorio de cada Estado miembro alcancen un objetivo de ahorro de energía acumulado, a nivel de usuario final, antes del 31 de diciembre de 2020, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2.

   2. Dicho objetivo será al menos equivalente a la consecución de un nuevo ahorro cada año, desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2020, del 1,5 % de las ventas anuales de energía a clientes finales de todos los distribuidores de energía o empresas minoristas de venta de energía, en volumen, como promedio de los últimos tres años previos al 1 de enero de 2013. Se podrán excluir total o parcialmente de este cálculo las ventas de energía, en volumen, empleada para el transporte.

      Los Estados miembros decidirán cómo repartir a lo largo del período la cantidad calculada de nuevo ahorro a que se refiere el párrafo segundo.

      1. realizar el cálculo previsto en el apartado 1, párrafo segundo, aplicando un valor del 1 % en 2014 y 2015; del 1,25 % en 2016 y 2017; y del 1,5 % en 2018, 2019 y 2020;

      2. excluir del cálculo una parte o la totalidad de las ventas de energía, en volumen, empleada para las actividades industriales enumeradas en el anexo I de la Directiva 2003/87/CE;

      3. permitir que el ahorro de energía obtenido en los sectores de la transformación, distribución y transporte de energía, incluida la infraestructura urbana de calefacción y refrigeración eficiente, como resultado de la aplicación de los requisitos establecidos en el artículo 14, apartado 4, el artículo 14, apartado 5, letra b), y el artículo 15, apartados 1 a 6 y apartado 9, se contabilice en la cantidad de ahorro de energía exigida en virtud del apartado 1, y

      4. contabilizar en la cantidad de ahorro de energía a la que se refiere el apartado 1 el ahorro de energía derivado de toda nueva actuación individual ejecutada desde el 31 de diciembre de 2008 que siga teniendo repercusiones en 2020 y que pueda medirse y comprobarse.

   3. La aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 no dará lugar a una reducción de más del 25 % en la cantidad de ahorro de energía a que se refiere el apartado 1. Los Estados miembros que vayan a aplicar el apartado 2 deberán notificarlo a la Comisión antes del 5 de junio de 2014, señalando los elementos del apartado 2 que aplicarán y adjuntando un cálculo que muestre su repercusión en la cantidad de ahorro de energía a que se refiere el apartado 1.

   4. Sin perjuicio del cálculo de ahorro de energía para cumplir con el objetivo de acuerdo con el apartado 1, párrafo segundo, cada Estado miembro designará, a los efectos de lo dispuesto en el apartado 1, párrafo primero, con arreglo a criterios objetivos y no discriminatorios, a las partes obligadas entre los distribuidores de energía y las empresas minoristas de venta de energía que operen en su territorio, y podrán incluir a distribuidores o minoristas de combustible para transportes que operen en su territorio. La cantidad de ahorro de energía para dar cumplimiento a la obligación será obtenida por las partes obligadas entre los clientes finales, designados, según proceda, por los Estados miembros, independientemente del cálculo efectuado con arreglo al apartado 1, o, si así lo deciden los Estados miembros, a través de ahorros certificados procedentes de otras partes, tal como se contempla en el apartado 7, letra b).

      [...] 9. Como alternativa a la imposición de un sistema de obligaciones de eficiencia energética en virtud del apartado 1, los Estados miembros podrán optar por otras medidas de actuación para conseguir ahorros de energía entre los clientes finales, siempre que tales medidas de actuación cumplan los criterios establecidos en los apartados 10 y 11. La cantidad anual de nuevos ahorros de energía obtenidos de esta manera será equivalente a la cantidad de nuevos ahorros de energía exigida en los apartados 1, 2 y 3. Siempre que se mantenga la equivalencia, los Estados miembros podrán combinar los sistemas de obligaciones con otras posibles medidas de actuación, como los programas nacionales de eficiencia energética.

      Entre las medidas de actuación a que se refiere el párrafo primero podrán incluirse, aunque sin limitarse a ellas, las siguientes medidas de actuación o combinaciones de las mismas:

      1. tributos sobre la energía o sobre las emisiones de CO 2 que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final;

      2. mecanismos e instrumentos financieros o incentivos fiscales que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final;

      3. reglamentaciones o acuerdos voluntarios que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final;

      4. estándares y normas cuya finalidad sea mejorar la eficiencia energética de productos y servicios, también de edificios y vehículos, salvo en aquellos casos en los que, en virtud del Derecho de la Unión, dichos estándares y normas sean obligatorios y aplicables en los Estados miembros;

      5. sistemas de etiquetado energético, con excepción de los que sean obligatorios y aplicables en los Estados miembros en virtud del Derecho de la Unión;

      6. formación y educación, incluyendo programas de asesoramiento energético, que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que tengan el efecto de reducir el consumo de energía de uso final.

      Los Estados miembros notificarán a la Comisión, a más tardar el 5 de diciembre de 2013, las medidas de actuación que piensan tomar a efectos de la aplicación del párrafo primero y del artículo 20, apartado 6, de acuerdo con el marco que se establece en el anexo Y, punto 4, y mostrando de qué modo conseguirían la cantidad de ahorros exigida. En el caso de las medidas de actuación que se contemplan en el párrafo segundo y en el artículo 20, apartado 6, esta notificación demostrará cómo se cumplen los criterios previstos en el apartado 10. En el caso de medidas de actuación distintas de las que se contemplan en el párrafo segundo o en el artículo 20, apartado 6, los Estados miembros explicarán cómo se consigue un nivel equivalente de ahorro, supervisión y verificación. La Comisión podrá presentar propuestas de modificación durante los tres meses siguientes a la notificación.

   10. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 11, los criterios que se seguirán para determinar las medidas de actuación que se adopten en virtud de lo dispuesto en el apartado 9, párrafo segundo, y en el artículo 20, apartado 6, serán los siguientes:

       1. las medidas de actuación establecerán como mínimo dos períodos intermedios hasta el 31 de diciembre de 2020 y buscarán alcanzar el nivel de ambición previsto en el apartado 1;

       2. se definirán las responsabilidades de cada una de las partes encargadas, partes participantes o autoridades públicas responsables de la ejecución;

       3. el ahorro que haya de conseguirse se determinará de forma transparente;

       4. la cantidad de ahorro exigida o que haya de conseguirse por medio de la medida de actuación se expresará en términos de consumo de energía final o primaria, utilizando para ello los factores de conversión previstos en el anexo IV;

       5. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, puntos 1 y 2;

       6. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, punto 3;

       7. a menos que no sea viable, las partes participantes presentarán un informe anual, que se hará público, sobre el ahorro de energía conseguido;

       8. se supervisarán los resultados y se adoptarán las medidas oportunas en caso de no progresarse adecuadamente;

       9. se establecerá un sistema de control que comprenda también una verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética, y

       10. todos los años se publicarán datos sobre la tendencia anual del ahorro de energía.

   11. Los Estados miembros velarán por que la tributación a que se refiere el apartado 9, párrafo segundo, letra a), se ajuste a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), f), h) y j).

       Los Estados miembros velarán por que las reglamentaciones y acuerdos voluntarios que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, letra c), se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), g), h), i) y j).

       Los Estados miembros velarán por que las demás medidas de actuación que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética a que se refiere el artículo 20, apartado 6, se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), h), i) y j).

   12. Los Estados miembros velarán por que, en caso de solapamiento de la repercusión de las medidas de actuación o las actuaciones particulares, no haya doble contabilización del ahorro de energía".

       El artículo 20 de la mencionada Directiva 2012/27/UE , titulado "Fondo Nacional de Eficiencia Energética, financiación y apoyo técnico", establece:

       "1. Sin perjuicio de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , los Estados miembros facilitarán el establecimiento de mecanismos de financiación o el recurso a los existentes, a fin de que se aprovechen al máximo en las medidas de mejora de la eficiencia energética las ventajas de la presencia de múltiples flujos de financiación.

   2. Si procede, la Comisión asistirá a los Estados miembros, directamente o a través de las instituciones financieras europeas, en el establecimiento de mecanismos de financiación y planes de asistencia técnica, con el fin de aumentar la eficiencia energética en diferentes sectores.

   3. La Comisión facilitará el intercambio de buenas prácticas entre las autoridades u organismos nacionales o regionales responsables, por ejemplo, mediante reuniones anuales de los organismos reguladores, bases de datos públicas con información sobre la aplicación de medidas por parte de los Estados miembros y comparaciones entre países.

   4. Los Estados miembros podrán crear un Fondo nacional de eficiencia energética. El objetivo de este Fondo será respaldar las iniciativas nacionales de eficiencia energética.

   5. Los Estados miembros podrán autorizar que las obligaciones previstas en el artículo 5, apartado 1, se cubran mediante contribuciones anuales al Fondo nacional de eficiencia energética, de una cuantía equivalente a la de las inversiones necesarias para el cumplimiento de dichas obligaciones.

   6. Los Estados miembros podrán estipular que las partes obligadas puedan cumplir las obligaciones previstas en el artículo 7, apartado 1, contribuyendo anualmente a un Fondo nacional de eficiencia energética en una cuantía equivalente a las inversiones que exija el cumplimiento de dichas obligaciones.

   7. Los Estados miembros podrán emplear los ingresos que perciban de la asignación anual de emisiones conforme a la Decisión n 406/2009/ CE para la creación de mecanismos de financiación innovadores que lleven a la práctica el objetivo del artículo 5 de mejorar el rendimiento energético de los edificios".

      Finalmente, merece destacarse el Considerando 20 de la indicada Directiva que señala:

      "(20) Se ha realizado una evaluación de la posibilidad de establecer un régimen de "certificados blancos" a nivel de la Unión que ha mostrado que, en la actual situación, este sistema generaría costes administrativos excesivos y que existe un riesgo de que el ahorro de energía se concentre en una serie de Estados miembros y no en toda la Unión. El objetivo de dicho régimen a nivel de la Unión podría conseguirse más fácilmente, al menos en esta fase, mediante sistemas nacionales de obligaciones de eficiencia energética para las empresas de gas y electricidad u otras medidas de actuación alternativas que consigan la misma cantidad de ahorro de energía. Para que el nivel de ambición de estos sistemas se plasme en un marco común a nivel de la Unión, dejando, al mismo tiempo, una flexibilidad considerable a los Estados miembros, es conveniente tener plenamente en cuenta la organización nacional de los agentes del mercado, el contexto específico del sector de la energía y los hábitos de los consumidores finales. El marco común debe dar a las empresas de gas y electricidad la opción de ofrecer servicios energéticos a todos los consumidores finales y no solo a aquellos a los que venden energía. Esta situación aumenta la competencia en el mercado de la energía porque las empresas de servicios pueden diferenciar su producto aportando servicios energéticos complementarios. El marco común debe permitir a los Estados miembros que incluyan requisitos en su régimen nacional cuya finalidad sea social, especialmente a fin de asegurar que los consumidores vulnerables tengan acceso a los beneficios que supone una mayor eficiencia energética.

      Conviene que los Estados miembros determinen, basándose en criterios objetivos y no discriminatorios, a qué distribuidores de energía o empresas minoristas de venta de energía habría que imponer la obligación de cumplir el objetivo de ahorro de energía en el uso final de la energía que establece la presente Directiva.

      En particular, debe permitirse a los Estados miembros no imponer esta obligación a los pequeños distribuidores de energía y a las pequeñas empresas minoristas de venta de energía, con el fin de evitarles una carga administrativa desproporcionada. La Comunicación de la Comisión de 25 de junio de 2008 establece principios que deben tener en cuenta los Estados miembros que decidan abstenerse de recurrir a esta posibilidad. Como medio para respaldar las iniciativas nacionales de eficiencia energética, las partes obligadas en el marco de sistemas nacionales de obligaciones de eficiencia energética podrían cumplir con sus obligaciones contribuyendo anualmente a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética en una cuantía igual a las inversiones que exija el sistema".

3. La normativa nacional: la Ley 18/2014.

   En el Derecho español, el artículo 69 de la Ley 18/2014 , bajo la rúbrica "Creación de un sistema nacional de obligaciones", establece lo siguiente:

   "1. Se crea el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, en virtud del cual se asignará a las empresas comercializadoras de gas y electricidad, a los operadores de productos petrolíferos al por mayor, y a los operadores de gases licuados de petróleo al por mayor, en adelante, sujetos obligados del sistema de obligaciones, una cuota anual de ahorro energético de ámbito nacional, denominada obligaciones de ahorro.

   Las obligaciones de ahorro resultantes equivaldrán, de forma agregada para el periodo de duración del sistema, al objetivo asignado a España por el artículo 7 de la Directiva [2012/27 ], una vez deducidos los ahorros provenientes de las medidas alternativas contempladas en el artículo 7.9 de la citada Directiva.

   2. El periodo de duración del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética comprenderá desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, hasta el 31 de diciembre de 2020.

   3. A efectos de verificar la trayectoria hacia el cumplimiento del objetivo asignado a España se podrá llevar a cabo una revisión del sistema para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2020".

      El artículo 70 de la citada Ley, titulado "Reparto del objetivo de ahorro anual", en su apartado 1, dispone:

      "El objetivo de ahorro anual, los porcentajes de reparto entre los correspondientes sujetos obligados, así como las cuotas u obligaciones de ahorro resultantes y su equivalencia financiera, serán fijados anualmente mediante orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y previo informe del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía.

      El objetivo de ahorro energético anual que se determine se repartirá entre los sujetos obligados proporcionalmente, en el caso de las comercializadoras de gas y electricidad, al volumen de sus ventas de energía final a nivel nacional a consumidores finales, y en el caso de los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, al volumen de sus ventas de energía final a nivel nacional para su posterior distribución al por menor y a consumidores finales, expresadas en GWh [gigavatios hora], durante el segundo año anterior al periodo anual de la obligación".

      El artículo 71 de la citada Ley 18/2014 , bajo el títu lo "Cumplimiento de las obligaciones y Certificados de Ahorro Energético", dispone:

      "1. Para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones anuales de ahorro energético, los sujetos obligados deberán realizar una contribución financiera anual al Fondo Nacional de Eficiencia Energética al que se refiere el artículo siguiente, por el importe resultante de multiplicar su obligación de ahorro anual por la equivalencia financiera que se establezca.

      [...]

   2. Alternativamente, y en los términos que reglamentariamente por el Gobierno se regulen, se podrá establecer un mecanismo de acreditación de la consecución de una cantidad de ahorro energético equivalente al cumplimiento de las obligaciones del sistema. Este mecanismo se basará en la presentación de Certificados de Ahorro energético (CAE) negociables, que resulten de la realización de las actuaciones de eficiencia energética que se definan en un catálogo y que cumplan con los requisitos y condiciones que en dicho catálogo se establezcan, cuya gestión corresponderá al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía".

      El artículo 72 de la Ley 18/2014 bajo la rúbrica "Fondo Nacional de Eficiencia Energética" dispone lo siguiente:

      "1. Se crea el Fondo Nacional de Eficiencia Energética, sin personalidad jurídica, cuya finalidad será financiar las iniciativas nacionales de eficiencia energética, en cumplimiento del artículo 20 de la Directiva [2012/27 ].

   2. El Fondo Nacional de Eficiencia Energética se dedicará a la financiación de mecanismos de apoyo económico, financiero, asistencia técnica, formación, información, u otras medidas con el fin de aumentar la eficiencia energética en diferentes sectores de forma que contribuyan a alcanzar el objetivo de ahorro energético nacional que establece el Sistema Nacional de Obligaciones de Eficiencia energética previsto en el artículo 7 de la citada Directiva".

      En el preámbulo de la Ley 18/2014 se subrayan los objetivos que persigue la creación del Fondo Nacional de Eficiencia Energética en los siguientes términos:

      "La presente Ley pretende establecer un sistema de eficiencia energética en línea con las directrices europeas.

      [...], el artículo 20 de la Directiva [2012/27 ] permite a los Estados miembros crear un Fondo Nacional de Eficiencia Energética, como respaldo de las iniciativas nacionales de eficiencia energética, al cual las empresas obligadas por el artículo 7 podrán contribuir anualmente por cuantía equivalente a la de las inversiones que exija el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho artículo como forma de cumplimiento de las mismas. [...]

      Si bien la Directiva [2012/27] da la posibilidad de que los sujetos obligados puedan ser comercializadores o distribuidores de energía, dado que, en España, los distribuidores de energía no realizan labores de comercialización (al contrario que en otros países de la UE) sino una actividad regulada de gestión de la red correspondiente, se ha establecido a los comercializadores de energía como los sujetos obligados que es donde la Directiva exige los ahorros de energía.

      Se incluye al sector transporte entre los sujetos obligados dado el gran peso que este sector tiene en la demanda de energía final y el gran potencial de ahorros de energía que en él se pueden alcanzar. Para el caso de los productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, tampoco se ha considerado apropiado imponer las obligaciones al gestor de la red, sino que son sujetos obligados las empresas que de hecho realizan la comercialización de los productos de cara a la venta a los consumidores finales y, en concreto, teniendo en cuenta la atomización existente en la comercialización final de estos productos, a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo.[...]

      [...], para poder realizar lo antes posible medidas de eficiencia energética al menos coste posible es necesario contar con recursos económicos suficientes en el Fondo Nacional de Eficiencia que permita poner en marcha esas medidas a gran escala, siendo del máximo interés general la implantación con la mayor urgencia del sistema de obligaciones que permitirá dotar al Fondo con dichos recursos. De entre las opciones valoradas para acometer medidas tempranas de ahorro energético a gran escala, la implantación de un sistema de obligaciones para aportación a un Fondo Nacional de Eficiencia se presenta como la opción que permite disponer en el menor plazo posible de los recursos necesarios para emprender medidas de eficiencia energética que lleven a una contabilización temprana de ahorros de cara al cumplimiento de los objetivos de la Directiva [2012/27] de la forma más económicamente eficiente.[...]".

4. La Orden impugnada, IET/359/2016.

   La Orden IET/359/2016, de 17 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2016, establece las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, en los siguientes términos:

   "Primero. Obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia en 2016.

   1. Para el año 2016 se establece un objetivo de ahorro agregado de 262 kteps o 3.046,51 GWh.

   2. La equivalencia financiera para el año 2016 se establece en 0,789728 millones de euros por ktep ahorrado, ó 67.916,58 euros por GWh ahorrado.

   3. En el Anexo I de la presente Orden, se establece la metodología empleada para asignar las obligaciones de ahorro y su equivalencia económica para el año 2016.

   4. En el Anexo II se establece para los sujetos obligados que han aportado datos, sus respectivas cuotas de obligaciones de ahorro para el año 2016 y su equivalencia económica, resultantes de aplicar los criterios establecidos en la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia. Asimismo se establecen, para aquellos sujetos obligados que no hubieran aportado datos, las cuotas de obligaciones de ahorro para el año 2016 y su equivalencia económica a partir de la información disponible en la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia y la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos, conforme a lo establecido en el artículo 70.2 de la citada Ley 18/2015, de 15 de octubre , sin perjuicio del régimen sancionador aplicable en su caso.

   5. En el Anexo III se establecen, para aquellos sujetos obligados que no hubieran remitido la información y de los que no se dispusiera de aquella que permitiese subvenir a tal omisión, las cuotas respectivas de obligaciones de ahorro y su equivalencia económica para el año 2016 conforme a lo establecido en el artículo 70.2 de la citada Ley 18/2015, de 15 de octubre , sin perjuicio del régimen sancionador aplicable en su caso".

   La exposición de motivos de la referida Orden ministerial explicita de manera precisa cuales son las circunstancias y condiciones que determinan la creación del Fondo Nacional de Eficiencia Energética para cumplir los objetivos de ahorro energético establecidos en la Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, (en adelante la Directiva) por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, que crea un marco común para fomentar la eficiencia energética dentro de la Unión y establece acciones concretas a fin de alcanzar el considerable potencial de ahorro de energía no realizado:

   "La Directiva establece en su artículo 7 la obligación de justificar, por parte de cada Estado miembro, una cantidad de ahorro de energía acumulado para el periodo 2014-2020. En cumplimiento de esta obligación, España ha comunicado a la Comisión Europea un objetivo de 15.320 ktep, objetivo que se ha incrementado hasta los 15.979 ktep según la última revisión de la metodología realizada por la Comisión Europea.

   Por otra parte, dicho artículo 7 determina que cada Estado miembro establecerá un sistema de obligaciones de eficiencia energética mediante el cual los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía quedarán obligados a alcanzar en el año 2020 el objetivo de ahorro indicado mediante la consecución anual, a partir del año 2014, de un ahorro equivalente al 1,5 % de sus ventas anuales de energía.

   En consecuencia, la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia, establece un sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética en virtud del cual se asigna a las empresas comercializadoras de gas y electricidad, a los operadores de productos petrolíferos al por mayor, y a los operadores de gases licuados de petróleo al por mayor, en adelante sujetos obligados del sistema de obligaciones, una cuota anual de ahorro energético denominada obligación de ahorro.

   Para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones anuales de ahorro energético, los sujetos obligados deberán realizar una contribución financiera anual al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, a ingresar en cuatro pagos iguales a lo largo de 2016, no más tarde del 31 de marzo, del 30 de junio, del 30 de septiembre y del 31 de diciembre, por el importe resultante de multiplicar su obligación de ahorro anual por la equivalencia financiera correspondiente.

   Este Fondo, permite la puesta en marcha de mecanismos de apoyo económico y financiero, asistencia técnica, formación e información u otras medidas que permitan aumentar la eficiencia energética en los diferentes sectores y ayudar a conseguir el objetivo de ahorro establecido.

   La presente Orden da cumplimiento al artículo 70.1 de la citada Ley 18/2014, de 15 de octubre , mediante el establecimiento de:

   1. El objetivo de ahorro energético en el año 2016.

   2. Los porcentajes de reparto entre los correspondientes sujetos obligados.

   3. Las cuotas u obligaciones de ahorro resultantes y su equivalencia económica.

   Para fijar los porcentajes de reparto del objetivo de ahorro anual entre los sujetos obligados, se ha tenido en cuenta la información remitida por los mismos sobre sus datos de ventas de energía correspondientes al año 2014, así como la información disponible en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos y la información contenida en la Orden IET/289/2015, de 20 de febrero, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2015.

   Se ha realizado igualmente el preceptivo trámite de audiencia habiéndose notificado éste a cada uno de los interesados.

   De acuerdo con lo establecido en el artículo 70 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre , lo dispuesto en la presente Orden ha sido informado por el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía en fecha 12 de febrero de 2016.

   Mediante Acuerdo de 17 de marzo de 2016, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos ha autorizado al Ministro de Industria, Energía y Turismo a dictar la presente Orden".

5. Los antecedentes de este asunto, en particular, la STJUE, de 7 de agosto 2018.

   En lo que concierne a la determinación y delimitación del contexto jurisprudencial que estimamos que resulta relevante en el enjuiciamiento de este recurso contencioso- administrativo, cabe reseñar que, como ya hemos expuesto en los antecedentes de hecho de esta sentencia, por Auto de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016 , se planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se pronunciase sobre la compatibilidad del artículo 71 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre , de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, con la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, en la medida que la normativa española establece como obligación principal la ejecución de las obligaciones de ahorro energético el abono de una contribución anual al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, cuya regulación excluye la posibilidad de que los sujetos obligados cumplan los objetivos de ahorro energético de una manera directa, es decir mediante la implementación de medidas específicas que permitan al usuario final reducir su consumo de energía.

   Por sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018 (Asunto c- 561/2016) se resolvió dicha cuestión prejudicial en el sentido de declarar que los " artículos 7 y 20 de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 , relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que establece como modo principal de ejecución de las obligaciones de eficiencia energética un sistema de contribución anual a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética, siempre que, por una parte, esa normativa garantice la obtención de ahorros de energía en una medida equivalente a los sistemas de obligaciones de eficiencia energética que pueden crearse con arreglo al artículo 7, apartado 1, de esta Directiva y que, por otra parte, se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11, de dicha Directiva, extremos cuya verificación incumbe al tribunal remitente".

   Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea preciso que el " artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que sólo impone obligaciones de eficiencia energética a algunas empresas determinadas del sector de la energía, siempre que la designación de esas empresas como partes obligadas se base efectivamente en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados, extremo cuya verificación incumbe al tribunal remitente".

   Sustancialmente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea fundamenta su pronunciamiento declarativo en las siguientes consideraciones jurídicas:

   "33 Por lo tanto, cabe considerar que la obligación de contribuir anualmente al Fondo que se examina en el litigio principal está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 7, apartado 9, párrafo segundo, letra b), de la Directiva 2012/27 , en la medida en que constituye un instrumento de financiación que induce a que se apliquen tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que da lugar a una reducción del consumo de energía de uso final.

   34 De ello se sigue que, aunque la obligación de contribuir al Fondo Nacional de Eficiencia Energética no constituye un sistema de obligaciones de ahorro de energía en el sentido del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2012/27 , leído conjuntamente con el artículo 20, apartado 6, de la misma, tal obligación constituye sin embargo uno de los medios enumerados en esta Directiva para obtener ahorros de energía entre los clientes finales. El hecho de que el artículo 7, apartado 9, de dicha Directiva sólo mencione este tipo de medidas como "alternativa" no es sino la expresión de la posibilidad de elegir que se reconoce a los Estados miembros.

   35 En la medida en que los Estados miembros disponen en esta materia de una gran flexibilidad y de un amplio margen de apreciación, no es posible concebir la realización de los objetivos perseguidos por la Directiva 2012/27 sin que cada uno de los Estados miembros disponga de la oportunidad de elegir el régimen que mejor se adapta a su situación particular entre diferentes tipos de regímenes, teniendo en cuenta al efecto sus particularidades nacionales, como se desprende del considerando 20 de esta Directiva (véase, por analogía, la sentencia de 26 de septiembre de 2013, IBV & Cie, C-195/12 , EU:C:2013:598 , apartados 62 y 70)".

Sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial y la infracción del derecho de la Unión Europea, en la transposición de la Directiva 2012/27/UE.

1. Planteamiento.

   Mediante autos de 25 de octubre y 28 de diciembre de 2016 esta Sala planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea , con cinco preguntas que afectaban a dos cuestiones que se consideraban esenciales para valorar la compatibilidad del sistema nacional de eficiencia energética con la Directiva 2012/27/UE. Las cuestiones que suscitaban dudas eran las siguientes:

   1. si constituía una transposición adecuada de dicha Directiva un sistema que establecía como forma prioritaria de cumplir con las obligaciones de dicha Directiva la previsión de una contribución económica (la cual se destinaría a planes de eficiencia energética) o, en su caso, mediante la acreditación del ahorro conseguido según una normativa cuyo desarrollo era discrecional para el Gobierno (preguntas 1-3), y

   2. si era compatible con dicha Directiva la imposición de las obligaciones de ahorro energético sólo a una parte de los sujetos de los sectores de gas y electricidad y, en caso afirmativo, la necesidad de justificación de tal decisión (preguntas 4-5).

2. La decisión del TJUE.

   Ambas cuestiones han recibido una respuesta positiva del Tribunal de Justicia, si bien condicionando la compatibilidad del sistema español a la comprobación por parte de los tribunales nacionales del cumplimiento de ciertas condiciones. Vamos seguidamente a detallar esta respuesta del Tribunal de Justicia para ver las consecuencias de la misma sobre las dos principales alegaciones sustantivas formuladas en la generalidad de los numerosos recursos entablados contra la Orden IET/289/2015, de 20 de febrero.

   B.1.- Sobre la sustitución de la obligación de ahorro energético por una contribución económica a un fondo para financiación de planes de eficiencia.

   Tras resumir las razones que han llevado a esta Sala a formular las tres primeras preguntas, el Tribunal de Justicia les da una respuesta conjunta, señalando en primer lugar que la Directiva 2012/27, en su considerando 20, ha querido reconocer a los Estados miembros "una amplia facultad de apreciación en la determinación de los medios adecuados para alcanzar los objetivos de eficiencia energética fijados en el artículo 1, apartado 1 , de esta Directiva",

   ya que la misma

   "tiene por objeto establecer a nivel de la Unión unos principios generales que constituyan un marco para la reducción del consumo de energía, dejando en manos de los Estados miembros la decisión sobre la manera de aplicar tales principios. Por lo tanto, la Directiva 2012/27 pretende únicamente establecer, como indica en su artículo 1 , un marco común de medidas para el fomento de la eficiencia energética dentro de la Unión a fin de asegurar la consecución del objetivo de un incremento de un 20% de la eficiencia energética de la Unión para 2020 y de preparar el camino para mejoras ulteriores de eficiencia energética más allá de ese año".

   Ahora bien, en el marco de esa amplia libertad otorgada a los Estados miembros para cumplir el mandato de la Directiva, el Tribunal de Justicia constata que de un examen conjunto de los artículos 7, apartados 1 a 4 , y 20, apartado 6 , de la Directiva, se deriva que para que un sistema quede comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 7, debe contemplar medidas de ahorro que las empresas afectadas puedan aplicar ellas mismas a sus clientes finales (parágrafo 27), lo que no sucede en el caso español. Por tanto, la obligación de contribuir sin posibilidad de alternativa sólo es compatible con la Directiva "si puede considerarse una de las otras medidas de actuación en el sentido del artículo 7, apartado 9, de la Directiva" (par. 29).

   El apartado 9 del artículo 7 prevé, en efecto, que

   "Como alternativa a la imposición de un sistema de obligaciones de eficiencia energética en virtud del apartado 1, los Estados miembros podrán optar por otras medidas de actuación para conseguir ahorros de energía entre los clientes finales, siempre que tales medidas de actuación cumplan los criterios establecidos en los apartados 10 y 11. La cantidad anual de nuevos ahorros de energía obtenidos de esta manera será equivalente a la cantidad de nuevos ahorros de energía exigida en los apartados 1, 2 y 3. Siempre que se mantenga la equivalencia, los Estados miembros podrán combinar los sistemas de obligaciones con otras posibles medidas de actuación, como los programas nacionales de eficiencia energética".

   Como puede observarse, la Directiva condiciona la validez de las alternativas al cumplimiento de los criterios establecidos en los apartados 10 y 11 del precepto y a la equivalencia de los ahorros de energía obtenidos con los contemplados en el sistema contemplado directamente por la Directiva en los apartados 1 a 3 del artículo 7. Debemos pues confrontar el sistema establecido por la Orden impugnada para ver si cumple tales exigencias y puede, en consecuencia, ser conceptuado como un sistema alternativo a la obligación prevista de forma primaria por el artículo 7 de la Directiva.

   La Directiva facilita esta tarea de comprobación al enumerar en el propio apartado 9 del artículo 7 y a título de ejemplo, una lista no exhaustiva de posibles medidas de actuación. Dentro de esta enumeración de posibles medidas alternativas, la letra b) se refiere a "mecanismos e instrumentos financieros o incentivos fiscales que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final" que puede comprender sin esfuerzo al sistema implantado por el gobierno español. En efecto, el fondo nacional de eficiencia energética encaminado a financiar planes y medidas de ahorro por parte de los sujetos obligados puede sin duda considerarse como un mecanismo financiero que da lugar a una reducción del consumo de energía de uso final.

   Sin embargo, que el sistema español pueda considerarse comprendido en la enumeración de las medidas alternativas no evita la necesaria comprobación de si cumple con los requisitos establecidos en los apartados 10 y 11 del artículo 7, según establece el párrafo primero del apartado 9 y recuerda el Tribunal de Justicia en el fallo de su sentencia. El tenor de dichos apartados es el siguiente:

   "10. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 11, los criterios que se seguirán para determinar las medidas de actuación que se adopten en virtud de lo dispuesto en el apartado 9, párrafo segundo, y en el artículo 20, apartado 6, serán los siguientes:

   1. las medidas de actuación establecerán como mínimo dos períodos intermedios hasta el 31 de diciembre de 2020 y buscarán alcanzar el nivel de ambición previsto en el apartado 1;

   2. se definirán las responsabilidades de cada una de las partes encargadas, partes participantes o autoridades públicas responsables de la ejecución;

   3. el ahorro que haya de conseguirse se determinará de forma transparente;

   4. la cantidad de ahorro exigida o que haya de conseguirse por medio de la medida de actuación se expresará en términos de consumo de energía final o primaria, utilizando para ello los factores de conversión previstos en el anexo IV;

   5. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, puntos 1 y 2;

   6. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, punto 3;

   7. a menos que no sea viable, las partes participantes presentarán un informe anual, que se hará público, sobre el ahorro de energía conseguido;

   8. se supervisarán los resultados y se adoptarán las medidas oportunas en caso de no progresarse adecuadamente;

   9. se establecerá un sistema de control que comprenda también una verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética, y

   10. todos los años se publicarán datos sobre la tendencia anual del ahorro de energía.

   11. Los Estados miembros velarán por que la tributación a que se refiere el apartado 9, párrafo segundo, letra a), se ajuste a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), f), h) y j).

   Los Estados miembros velarán por que las reglamentaciones y acuerdos voluntarios que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, letra c), se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), g), h), i) y j).

   Los Estados miembros velarán por que las demás medidas de actuación que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética a que se refiere el artículo 20, apartado 6, se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), h), i) y j)".

   Un primer examen de los requisitos enumerados en el apartado 10 muestra con claridad que son de muy distinto carácter: la mayor parte de ellos establecen exigencias concretas de las medidas de ahorro (letras a, d, e, f), otros se refieren a criterios de alcance más general (principio de transparencia, letra c), y otros, en fin, aluden a previsiones de supervisión y control más que a las medidas de ahorro propiamente dichas (letras b, g, h, i, j). También se comprueba que se trata de requisitos pensados para planes o medidas de ahorro de energía concretos encaminados a que los sujetos obligados alcancen un ahorro de energía "a nivel de usuario final", en los términos del artículo 7.1, esto es, como el sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido como medida originaria por la Directiva. Ello presenta una dificultad considerable a la hora de comprobar si el sistema español cumple tales requisitos, puesto que el sistema establecido por la Ley 18/2014 y la Orden impugnada consiste en la creación de un fondo para financiar ulteriores planes y medidas de ahorro. Ello quiere decir que por lo general los requisitos contemplados en el apartado 10 habrían de proyectarse más sobre tales planes y medidas financiados por el fondo de eficiencia que sobre el propio sistema consistente en la creación de dicho fondo.

   En cuanto al apartado 11, se limita a proyectar gran parte de los requisitos contemplados en el apartado 10 a la tributación, a los acuerdos voluntarios, al resto de medidas de actuación contemplados en el apartado 9, párrafo segundo, así como al Fondo Nacional de Eficiencia Energética previsto en el artículo 20 de la Directiva (fondo que en el sistema español se convierte en la medida alternativa equivalente al sistema del artículo 7.1).

   Pues bien, el examen de la Orden impugnada lleva a la conclusión de que el sistema implantado por la misma no puede ser considerado, como se sostiene en los recursos formulados contra la misma, incompatible con la Directiva o, dicho en otros términos, no puede descartarse su aptitud para alcanzar los objetivos de ahorro energético que ésta impone. Dos consideraciones llevan a la Sala a esta conclusión.

   Por un lado, la previsión de ahorro energético establecido por su artículo primero y, por otro, porque su compatibilidad con la Directiva deriva en último término de una serie de medidas y actuaciones cuya realización se ha de producir a lo largo del período contemplado en la misma.

   En efecto, tal como se justifica en la exposición de motivos de la Orden impugnada, España ha comunicado a la Comisión Europea un objetivo de ahorro energético destinado a cumplir con el ahorro energético estipulado por la Directiva para 2020 (15.979 ktep) y en el artículo primero de la disposición se establece el ahorro objetivo para 2016, que luego se traduce en una equivalencia financiera que determina la aportación de cada sujeto obligado al Fondo Nacional de Eficiencia Energética. De esa manera, la previsión de un objetivo real de ahorro energético para el cumplimiento de lo previsto en el artículo 7 de la Directiva y su posterior desglose en un objetivo para 2016 (reconvertido a continuación en el específico sistema de aportación al Fondo implantado por la Orden) permiten considerar que desde una perspectiva global y a priori , el sistema es idóneo para cumplir con el objetivo de ahorro energético que requiere la Directiva.

   En segundo lugar y como ya se ha advertido, la compatibilidad efectiva del sistema implantado por el Gobierno no puede verificarse por este Tribunal de forma preventiva, debido a la propia naturaleza de dicho sistema. Tal como hemos dicho, los requisitos de los apartados 10 y 11 han de proyectarse en realidad sobre los concretos programas de ahorro que se pongan en marcha mediante la financiación del Fondo, más que sobre el propio sistema de contribución a un fondo, y la comprobación de que dichos requisitos son cubiertos por tales programas no es posible efectuarla en este momento dado el diverso estado en ejecución y control de los mismos. Aún así, el informe elaborado por el IDAE, aportado al proceso mediante diligencia para mejor proveer, ofrece información sobre el destino de las aportaciones efectuadas al Fondo durante los ejercicios 2014, 2015, 2016 y 2017 ofrece información suficiente como para entender que la gestión del Fondo y la ejecución de las líneas de actuación que se han emprendido son susceptibles de cumplir con los requisitos materiales y de control exigidos por la Directiva y puestos de relieve por la sentencia del Tribunal de Justicia.

   Así, la gestión del Fondo se asigna al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (organismo responsable de la elaboración del informe), que es la autoridad responsable en términos del apartado 10.b) del artículo 7. Asimismo, en el epígrafe "Sobre los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11" del apartado 4 del Informe se da cuenta del cumplimiento de dichos requisitos, con remisión en varios de ellos a otros informes (Informe de respuesta al Proyecto piloto 2017/9257) y a la información que se hace pública con carácter periódico por parte de la Secretaría de Estado de Energía. También se da cuenta de la supervisión y control tanto del Fondo como de las líneas de actuación y programas para el ahorro de energía.

   Del examen de todo lo anterior la Sala llega a la conclusión de que el sistema implantado por la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada es susceptible de alcanzar los objetivos establecidos por la Directiva, pese a no resultar posible una comprobación material efectiva de si los programas financiados por el Fondo cumplen en todo punto las exigencias de la norma comunitaria y de si los resultados al final del período contemplado, que llega hasta 2020, alcanzan plenamente el objetivo de ahorro. Pero tal circunstancia no impide rechazar las objeciones globales al sistema formuladas por los diversos recurrentes, que consideran el sistema previsto en la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada contrario a la Directiva o, al menos, que no constituye una adecuada trasposición de la misma.

   A lo cual ha de añadirse una importante conclusión y es que el control de legalidad queda cumplido con la verificación de la aptitud del sistema nacional para cumplir con los objetivos establecidos por la Directiva y con los requisitos contemplados por la misma a los que se refiere la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia. El eventual incumplimiento final del objetivo de ahorro o el incumplimiento de algunas de las exigencias previstas en la Directiva por alguno de los programas de actuación podrían constituir, en su caso, una infracción de las obligaciones derivadas del derecho comunitario, pero no supondría la contradicción del sistema implantado por la Ley española con la Directiva 2012/27 y la consiguiente contrariedad a derecho de la Orden IET/289/2015, en todas las sentencias mencionadas y ahora tampoco de la Orden IET/359/2016.

   Las anteriores consideraciones conducen a desestimar la pretensión subsidiaria sobre la supuesta utilización por parte de la Administración de las aportaciones pecuniarias para fines ajenos a la financiación de las iniciativas anuales de eficiencia energética, y la ausencia de un mecanismo de control y supervisión, pues, de la prueba practicada y de los informes aportados a autos -el reseñado del IDAE y el remitido en fecha 23 de marzo de 2017 (el de la Secretaria de Estado se remite al IDAE)- no se desprende ni resulta acreditado el presupuesto en el que se sustenta. Las explicaciones expuestas en el Informe del Instituto para la Diversificación y Ahorro de Energía de 23 de marzo de 2017 sobre la puesta en marcha de los programas y medidas de actuación no justifica la conclusión a la que llega la actora, sobre el incumplimiento de los fines, siendo así que el mero dato de que en la fecha de la contestación del IDAE no existían compromisos asumidos con cargo a las reseñadas aportaciones que cumplan las condiciones para su registro contable, no implica ni pone de manifiesto que exista un real desvío de los fines previstos como se contemplan, a tenor del conjunto de aclaraciones vertidas sobre el calendario de desembolsos y puesta en marcha de las actuaciones, ni tampoco la ausencia de control o supervisión, en los términos ya expuestos, todo ello en relación a la situación examinada en este proceso.

   Por lo demás, frente a lo que ha sostenido la Administración en algunos de los recursos, entiende la Sala que no es una cuestión nueva el que el TJUE haya planteado si el sistema español desarrollado por la Orden impugnada puede caracterizarse como una medida alternativa a la obligación de eficiencia energética establecida por el artículo 7.1 de la Directiva. En efecto, entendemos que la controversia no ha variado por ello, dado que la impugnación del sistema establecido por el legislador español se funda en la incompatibilidad del mismo con la Directiva, y aunque las partes se refieran preferentemente a las exigencias de la obligación principal contemplada por el apartado 1 del artículo 7, las medidas alternativas lo son precisamente en tanto que cumplan los requisitos esenciales de dicha obligación principal. Así se deduce de la configuración de las posibles medidas alternativas por parte de los apartados 9, 10 y 11 del artículo 7, que tratan de asegurar la equivalencia de tales alternativas al sistema de eficiencia energética que el apartado 1 exige implantar a los Estados miembros. Por lo demás, las cuestiones principales planteadas en la mayor parte de los litigios se centran en la compatibilidad global de un sistema de contribución en vez de un sistema de ahorro directo y en la selección de los sujetos obligados, cuestión expresamente contemplada por el TJUE y ampliamente argumentada por las partes en sus respectivos escritos.

   Para concluir hemos de señalar también que si bien los recursos examinados conjuntamente se contraen a la verificación de la conformidad de la Orden con la Directiva 2012/27, sin duda la muy reciente aprobación de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2018/2002 -posterior, por tanto, a las Ordenes IET/289/2015 e IET/359/2016.-, que reforma la anterior Directiva, refuerza la interpretación mantenida, ya que se añade un apartado 7 bis que contempla expresamente la posibilidad de que los Estados miembros decidan que las partes obligadas "cumplan todos sus requisitos de ahorro o parte de ellos en forma de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, apartado 6". Lo que, en concordancia con lo decidido por el Tribunal de Justicia, ratifica la conformidad del sistema español con la Directiva 2012/27 .

   B.2.- Sobre la imposición de la obligación de ahorro energético sólo a parte de los sujetos de los sistemas de gas y electricidad.

   Las dos últimas preguntas formuladas en la cuestión prejudicial atañen a los sujetos obligados. Esta Sala tuvo dudas de si la exclusión de algunos de ellos pudiera ser contraria a las previsiones de los apartados 1 y 4 del artículo 7. La respuesta del Tribunal de justicia ha sido que no hay ningún obstáculo a que las obligaciones de eficiencia energética se impongan sólo a "empresas determinadas del sector de la energía" siempre que su designación "se base efectivamente en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados", remitiendo de nuevo a este Tribunal la comprobación de tales extremos.

   La respuesta del Tribunal de Justicia significa que la mención del apartado 1 del artículo 7 a "los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía", y del apartado 4 del mismo precepto a "las partes obligadas entre los distribuidores de energía y las empresas minoristas de venta de energía" no han de entenderse en el sentido de que ambos tipos de operadores hayan de ser necesariamente incluidos entre los sujetos obligados al objetivo de eficiencia energética. Como indica el Tribunal en los parágrafos 46 y siguientes, el que el apartado cuarto en su versión española haya empleado sólo la conjunción "y" ha de interpretarse a la luz del apartado 1 (que emplea la expresión "y/o") y de las versiones en otras lenguas, en un sentido de admitir ambas opciones.

   Por otra parte, en la quinta pregunta se inquiría si era compatible con los citados apartados 1 y 4 del artículo 7 de la Directiva no determinar las razones de la exclusión de determinados sujetos de la obligación de eficiencia energética. El Tribunal establece taxativamente que la designación de las empresas de basarse efectivamente "en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados , extremo cuya verificación incumbe al tribunal remitente".

   Procede, en consecuencia, comprobar si la Administración ha explicitado los criterios objetivos y no discriminatorios que le han llevado a sujetar a la obligación de eficiencia energética, por un lado, a los comercializadores de gas y electricidad y no a los distribuidores de estos productos y, por otro, a los mayoristas de productos petrolíferos y de gases licuados y no a los minoristas de este sector. Pues bien, la Ley 18/2014, de 15 de octubre, para cuya aplicación se dicta la Orden impugnada, justifica la selección de los sujetos obligados en la exposición de motivos en los siguientes términos:

   "Si bien la Directiva da la posibilidad de que los sujetos obligados puedan ser comercializadores o distribuidores de energía, dado que, en España, los distribuidores de energía no realizan labores de comercialización (al contrario que en otros países de la UE) sino una actividad regulada de gestión de la red correspondiente, se ha establecido a los comercializadores de energía como los sujetos obligados que es donde la Directiva exige los ahorros de energía.

   Se incluye al sector transporte entre los sujetos obligados dado el gran peso que este sector tiene en la demanda de energía final y el gran potencial de ahorros de energía que en él se pueden alcanzar. Para el caso de los productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, tampoco se ha considerado apropiado imponer las obligaciones al gestor de la red, sino que son sujetos obligados las empresas que de hecho realizan la comercialización de los productos de cara a la venta a los consumidores finales y, en concreto, teniendo en cuenta la atomización existente en la comercialización final de estos productos, a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo".

   De los términos expresados se deduce que el legislador ha tenido en cuenta determinados criterios de política económica que, sean o no acertados, son objetivos y no discriminatorios. En efecto, el caso de los distribuidores de gas y electricidad, el legislador español los ha excluido por no desarrollar actividades de comercialización, que entiende que son precisamente aquéllos en las que la Directiva pretende obtener el ahorro de energía. Y en relación con los operadores de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, la exposición de motivos justifica la opción de que sean los comercializadores mayoristas en la atomización existente en el sector de la comercialización minorista. En consecuencia, tampoco se advierte vulneración del principio de igualdad del artículo 14 CE .

   Hemos de insistir aquí una vez más que determinadas opciones, como las seguidas en este caso por el legislador español, tanto si son de carácter técnico como si responden a razones de política económica, pueden resultar acertadas o no, pero ello no constituye un óbice de legalidad. Por tanto, la opción del legislador español, expresamente justificada como lo requiere la Directiva en la interpretación del TJUE, al basarse en criterios objetivos y que no pueden ser tachados de discriminatorios, resulta conforme a derecho.

   Como vemos buena parte de estos mismos razonamientos permiten rechazar el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad interesada por la alegada vulneración del artículo 14 CE .

Sobre la falta de motivación y la Naturaleza de acto administrativo de la Orden impugnada.

Conviene recordar lo dicho en otros recursos en relación con la naturaleza de la Orden correspondiente a 2015, análoga a la ahora impugnada.

Así, debemos señalar que la Orden IET/359/2016 no es una disposición de carácter general sino un acto administrativo de aplicación, eso sí, con destinatario múltiple.

En efecto, la mera lectura de su preámbulo, así como de su parte resolutiva o dispositiva y de sus anexos, permite constatar que la Orden impugnada no tiene contenido normativo ni vocación regulatoria sino que, sencillamente, fija y cuantifica las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2016, aplicando con ello las previsiones de los artículos 69 a 75 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre , de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia.

Puede inducir a confusión el hecho de que figure en el expediente administrativo una llamada "memoria de análisis de impacto normativo"; pero, en realidad, es una exposición justificativa (motivación) de un acto de aplicación que se agota en sí mismo y que, como decimos, carece de contenido normativo y no alberga, por tanto, una regulación con vocación de permanencia en el tiempo.

La afirmación de que la Orden IET/359/2016 es un acto de aplicación y no una norma tampoco queda desvirtuada por el hecho de que para el año 2014 fuese la propia Ley 18/2014, de 15 de octubre, la que en su Anexo XII dejó fijadas las aportaciones que debían realizar los sujetos obligados al Fondo de Eficiencia Energética. Sucede que la citada Ley, después de establecer, con un incuestionable carácter normativo, la regulación del sistema nacional de obligaciones y del Fondo Nacional de Eficiencia Energética (artículos 69 a 74), fija por sí misma, en el artículo 75, los parámetros aplicables para el año 2014 -objetivo de ahorro y equivalencia financiera- y cuantifica, en el Anexo-XII, las aportaciones al Fondo de Eficiencia Energética que debían realizar los sujetos obligados para ese año 2014. Pero el hecho de que la Ley 18/2014 , además de la regulación de carácter general, albergase también la aplicación de los criterios y pautas que en ella se establecen para aquel concreto año de su entrada en vigor (la Abogacía del Estado lo ha calificado como "autoaplicación") no confiere naturaleza normativa a los actos de aplicación referidos a ejercicios posteriores. Es la propia Ley 18/2014 (artículo 70.1 ) la que establece que para los ejercicios posteriores -años 2015 y siguientes- el objetivo de ahorro anual, así como los porcentajes de reparto entre los sujetos obligados, las cuotas u obligaciones de ahorro resultantes y su equivalencia financiera "[...] serán fijados anualmente mediante orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y previo informe del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía".

Por tanto, la Orden impugnada encuentra respaldo expreso y directo en el artículo 70.1 de la Ley 18/2014 ; y la referencia que allí se hace a la necesidad de un informe previo del IDAE, sin aludir en cambio a los demás informes y trámites que se exigen en el procedimiento de elaboración de normas reglamentarias ( artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno ) no viene sino a corroborar la apreciación de que la Orden impugnada no es una disposición de carácter general sino un acto de aplicación.

La mercantil recurrente aduce que la Orden impugnada no ha justificado dos aspectos esenciales de la misma, como lo serían la determinación del objetivo de ahorro para el año 2016 y la determinación de la equivalencia financiera para dicho año.

Según su punto de vista, la determinación del objetivo de ahorro agregado para 2016 requeriría valorar los resultados de las medidas de ahorro adoptadas en los ejercicios anteriores y los que se estima que se producirán en los años subsiguientes. Por ello, la reiteración del objetivo de ahorro establecido en la Ley 18/2014 para 2014, sin más justificación, resultaría arbitrario. En lo que respecta a la determinación de la equivalencia financiera, además de diversas consideraciones técnicas, formula la misma objeción de que se ha repetido sin justificación la establecida para los dos ejercicios anteriores.

La fijación de los mismos parámetros citados para los primeros años de aplicación del sistema de eficiencia energética y objetivos de ahorro no puede considerarse un defecto de motivación invalidante. Por un lado y como responde el Abogado del Estado, la Orden y sus anexos explican suficientemente la metodología aplicada en la determinación de los diversos parámetros que contiene, sin que las críticas de orden técnico que formula la parte acrediten una actuación arbitraria por parte de la Administración, sino tan sólo discrepancias de esa naturaleza. Y en cuanto a la reiteración en ambos parámetros de los valores de los ejercicios anteriores, no constituye en sí mismo un argumento que acredite falta de motivación. Por un lado, la valoración de los resultados de algunos de los programas de ahorro o eficiencia energética en curso no podrá efectuarse de manera inmediata, al tener una duración superior al año. Por otro, nada obstaría a que dicha valoración se haga por períodos plurianuales. Lo cual quiere decir que la no justificación de una cantidad concreta y específica para la anualidad de 2016 en ambos parámetros y la reiteración de la fijada en 2014 y 2015 no es por sí misma y en el momento actual muestra de una actuación arbitraria por parte de la Administración ni una falta de motivación que pudiera acarrear la nulidad de la Orden impugnada.

La contribución financiera al FNEE de los sujetos obligados no tiene naturaleza tributaria.

Reiteraremos lo que hemos dicho en sentencias precedentes sobre la naturaleza de esta contribución al FNEE, en conexión con la invocada vulneración del artículo 31 CE .

Así cuando la parte recurrente ha sostenido que la Ley 18/2014 y la Orden impugnada han creado una contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, que considera una prestación patrimonial coactiva de carácter público y de obligado cumplimiento, de naturaleza tributaria, esto es, un tributo y en concreto un impuesto, de lo que sigue que dicha contribución resulta nula de pleno derecho por cuanto vulnera el principio de reserva de ley en materia tributaria, conforme al cual, y según resulta del artículo 8 de la Ley General Tributaria , se regulará en todo caso por ley "a) la delimitación del hecho imponible, del devengo, de la base imponible y liquidable, la fijación del tipo de gravamen y los demás elementos directamente determinantes de la cuantía de la deuda tributaria", mientras que en el presente caso, la Ley 18/2014 no determina el hecho imponible, y la base imponible y el tipo impositivo no se delimitan por la ley, sino por una orden.

1. Sobre la naturaleza no tributaria de la prestación patrimonial.

   Examinamos seguidamente si la contribución financiera al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, que resulta del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, instaurado por los artículos 69 a 75 de la Ley 18/2014 , puede considerarse como una prestación patrimonial coactiva de naturaleza tributaria, es decir, como un tributo, como sostiene la parte recurrente en su demanda.

   El Tribunal Constitucional, en su sentencia 182/1997 (FJ 15), ha definido los tributos, desde la perspectiva constitucional, como "prestaciones patrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos" y advierte, con cita de la STC 185/1995 , que una interpretación sistemática de la Constitución "lleva directamente a no considerar como sinónimas la expresión 'tributos' del art. 33.1 C.E . y la más genérica de 'prestaciones patrimoniales de carácter público' del art. 31.3 C.E ." , por lo que concluye la STC que citamos que si bien todo tributo es una prestación patrimonial de carácter público, no todas estas prestaciones patrimoniales tienen naturaleza tributaria.

   En su sentencia 83/2014 (FJ 3), el Tribunal Constitucional señala que una determinada prestación patrimonial de carácter público tendrá naturaleza tributaria si "se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos" .

   Esta misma idea está presente en la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2016 , que examinó la conformidad a la Constitución de la disposición final tercera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre , por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico y que -con dicho propósito- impuso a determinadas empresas productoras de electricidad unas aportaciones para la financiación de planes de ahorro y eficiencia energética para los años 2011, 2012 y 2013, que presentan características similares a las contribuciones financieras al FNEE que ahora examinamos: se trata, en ambos casos, de obligaciones de efectuar contribuciones financieras, que revisten la naturaleza de prestaciones pecuniarias impuestas coactivamente por el poder público y que se satisfacen a un ente público sin la concurrencia de la voluntad del sujeto obligado a su pago, con una finalidad inequívoca de interés público. Pues bien el Tribunal Constitucional ha reseñado en la indicada sentencia 167/2016 (FJ 4), con cita de la STC 83/2014 ), que la obligación regulada en la Disposición Adicional 3ª del RDL 14/2010 constituye una prestación patrimonial de carácter público, conforme a la figura prevista en el artículo 31.3 CE , ahora bien, "...no toda prestación impuesta tiene que ser necesariamente una expresión concreta del deber de contribuir del art. 31.1 CE , como sucede cuando en ella no se persigue derechamente buscar una nueva forma de allegar medios económicos con los que financiar el gasto público, aunque tenga como efecto económico indirecto el de servir también a dicha financiación...[...]...sino que nos hallamos ante una medida adoptada por el Estado al margen de su poder tributario ( art.133.1.CE ) cuyos destinatarios son llamados a su cumplimiento no como contribuyentes (en el seno de una relación jurídico tributaria), sino en el marco...de su relación económica con el Estado dentro de un sector regulado como el eléctrico, relación de la que pueden surgir tanto derechos como cargas que asumir...".

   La aplicación de los anteriores razonamientos a la contribución financiera al FNEE que ahora examinamos, nos lleva a rechazar que la indicada prestación patrimonial de carácter público tenga la naturaleza tributaria que le atribuye la parte recurrente, lo que excluye que deba analizarse a la luz de los principios del artículo 31.1 CE , sin perjuicio de que quede sometida al principio de reserva de ley consagrado en el artículo 31.3 CE , observado en este caso por el rango de la norma que instituye la obligación de contribución financiara al FNEE.

2. Sobre el principio de reserva de ley para las prestaciones patrimoniales no tributarias.

   Se puede añadir, por su conexión con la cuestión anterior, que no existe en este caso infracción del principio de reserva de ley exigido por el artículo 31.3 CE . para el establecimiento de prestaciones patrimoniales de naturaleza no tributaria.

   En efecto, es una norma de rango legal -la Ley 18/2014- la que define y delimita los elementos configuradores de la obligación de ahorro energético cuestionada, al establecer la propia obligación de ahorro, que de acuerdo con el artículo 69.1 de la Ley 18/2014 equivale, de forma agregada para el período de duración del sistema (desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 hasta el 31 de diciembre de 2020), al objetivo asignado a España y a los demás Estados miembros de la Unión por el artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo , que fija tal objetivo señalando que será al menos equivalente a la consecución de un nuevo ahorro cada año, desde el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2020, del 1,5% de las ventas anuales de energía a clientes finales de todos los distribuidores de energía, y que la Exposición de Motivos de la Ley 18/2014 cifra en 15.979 ktep de ahorro energético acumulado para para todo el período señalado, según se ha comunicado ya a la Comisión Europea.

   Además, la citada Ley 18/2014 establece también: i) los sujetos a quienes se impone las obligaciones de ahorro energético (artículo 69.1), ii) la metodología para el reparto del objetivo de ahorro anual entre los sujetos obligados, en proporción a su respectivo volumen de ventas, del que resulta la obligación de ahorro particular de cada obligado ( artículo 70.1 ), iii) la fórmula de cálculo de la contribución financiera de cada sujeto obligado, mediante la multiplicación de su obligación de ahorro energético particular por un índice de equivalencia financiera (artículo 71.1), y iv) el ingreso de las aportaciones así calculadas, con periodicidad trimestral, en el Fondo Nacional de Eficiencia Energética (artículos 71.1 y 74.2).

   Por lo demás, es oportuno recordar aquí que la reserva de ley que resulta del artículo 31.3 CE obliga a que sea el legislador el que decida el "establecimiento" de prestaciones patrimoniales de carácter público, pero admite la colaboración reglamentaria siempre que ésta "sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia ley" y se produzca dicha colaboración en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad ( STC 150/2003 y las que allí se citan). Pero no abundaremos en este punto pues, como ha señalado esta Sala en diferentes ocasiones en las que la cuestión se ha suscitado, la Orden IET/359/2016 aquí impugnada -al igual que su antecedente inmediato, la Orden IET/289/2015- no es una disposición de carácter general sino un acto administrativo de aplicación de las previsiones normativas contenidas en la Ley 18/2014.

   Todo ello nos lleva, de nuevo a rechazar el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad por la pretendida vulneración del artículo 31 CE .

Sobre la inexistencia de extraordinaria y urgente necesidad y la infracción del artículo 86.1 CE .

También nos hemos pronunciado ya sobre este alegado cuando la parte recurrente ha afirmado que la Ley 18/2014 es fruto de la convalidación y tramitación como proyecto de ley del Real Decreto-ley 8/2014, que estableció por vez primera la obligación de efectuar aportaciones dinerarias al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, sin que concurriese el hecho habilitante constitucionalmente exigido por el artículo 86 de la Norma superior de una extraordinaria y urgente necesidad. Hay que rechazar tal alegación sin necesidad de entrar a discutir las razones que formula la parte actora respecto a la falta de una extraordinaria y urgente necesidad para la implantación del plan de eficiencia energética.

En efecto, tal hipotético vicio afectaría en exclusiva al Real Decreto-ley, y por tanto a la validez del sistema durante la vigencia de esta norma. No así una vez aprobada la Ley 18/2014, momento a partir del cual es exclusivamente ésta el fundamento normativo del sistema de eficiencia energética que se implanta en transposición de la Directiva 2012/27. La posible irregularidad del Real Decreto-ley, es preciso insistir, no afecta ni se transmite a la norma posterior tramitada como ley parlamentaria y siendo esto así, es claro que para nada afecta la existencia o no en su momento de una extraordinaria y urgente necesidad a la validez de la Orden impugnada, que se dicta con posterioridad a la Ley 18/2014 y en aplicación de la misma. La alegación de la parte hubiera podido tener fundamento, tan sólo en la doble hipótesis de no concurrir el hecho habilitante para dictar el Decreto-ley 8/2014 y haberse requerido a la parte la aportación al fondo Nacional de Eficiencia Energética con anterioridad a la aprobación de la Ley parlamentaria posterior, en cuyo caso y de entenderlo así esta Sala hubiera sido preciso el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, único competente para valorar la validez del referido Decreto-ley.

En todo caso, cabe añadir que contra el Real Decreto-ley 8/2014, se interpuso el recurso de inconstitucionalidad núm. 5099-2014, promovido por más de cincuenta Diputados, y es inevitable reseñar que por sentencia núm. 199/2015, de 24 de septiembre de 2015 , se ha desestimado el recurso, de la que cabe destacar:

"La lectura de los anteriores argumentos basta para entender que, frente a lo alegado por los recurrentes, existe en este caso una justificación de la existencia del presupuesto habilitante que, por lo demás, no se limita a referirse a la necesidad de transponer la Directiva Comunitaria por haber concluido el plazo de trasposición, tal y como afirma la demanda. Hemos de recordar que nuestra doctrina sostiene que "el recurso al decreto-ley como cauce de incorporación al ordenamiento interno del Derecho de la Unión Europea por la mera razón de que hubiera transcurrido el plazo de transposición, sin mayores precisiones, no se adecuaría al presupuesto habilitante de la urgente y extraordinaria necesidad, por lo que constituiría un uso abusivo de una facultad excepcional conforme a la Constitución española como es la legislación de urgencia y conduce a un reforzamiento de la posición institucional del poder ejecutivo en detrimento de la del legislativo" ( STC 1/2012, de 13 de enero , FJ 9). De nuevo en este caso, es el impacto económico de las medidas adoptadas el argumento expreso susceptible de conformar una necesidad cuya valoración entra dentro del ámbito de atribuciones del Gobierno. Esa valoración es realizada en la memoria y justifica de forma razonablemente suficiente el ahorro económico que, por vía directa y por vía indirecta, van a suponer las medidas adoptadas, por lo que la conexión de sentido parece existir en este caso, como en el resto de los ámbitos materiales cuya regulación afronta el Título III".

Sobre la vulneración de los principios de seguridad jurídica, irretroactividad e Interdicción de la arbitrariedad de las normas restrictivas de derechos, proclamados en el artículo 9.3 CE .

Como hemos dicho en las sentencias dictadas en los recursos antes mencionados, y que en buena medida coincide con el planteamiento del presente recurso, se denuncia la vulneración de los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad. Conviene recordar los argumentos que se han reiterado en los distintos recursos contra la Orden IET/289/2015: a) El Real Decreto-ley 8/2014 impone la obligación de realizar aportaciones al Fondo para el mismo ejercicio 2014, y en concreto antes del 15 de octubre de 2014, imponiendo de manera acelerada a los sujetos obligados un gravamen sin margen para adecuar sus negocios por lo que entiende que esta previsión resulta contraria a la seguridad jurídica; b) se incurre en una aplicación retroactiva del Real Decreto-ley 8/2014, por cuanto el artículo 75 de dicha norma toma como elemento determinante de la cuantificación de la aportación circunstancias del pasado, en concreto, las cifras de ventas de energía a clientes finales comunicadas para el año 2012 por la CNMC, que posteriormente se incorporan al Anexo XII de dicha norma; c) y esa aplicación retroactiva se pone también de manifiesto, a su juicio, cuando el artículo 75 del Real Decreto-Ley 8/2014 y la Ley 18/2014 vienen a reconocer que la aportación realizada para el ejercicio de 2014 puede ser corregida en el 2015, corrección que lleva a cabo la Orden IET/289/2015.

A su juicio, la promulgación de la Ley 18/2014 no puede subsanar los vicios en que incurre el Real Decreto-ley 8/2014 en esta materia, pues ello exigiría una aplicación retroactiva de la propia ley para fundar en la misma el establecimiento y exigencia de la obligación de pago fijada para el ejercicio de 2014.

1. Seguridad jurídica e irretroactividad.

   En respuesta a estos motivos de impugnación, conviene empezar por puntualizar que la Orden impugnada, entonces la IET/289/2015, dictada ya bajo el amparo y en cumplimiento de la Ley 18/2014, tiene por objeto establecer las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética para el año 2015. Por ello, resulta ajeno al objeto de este recurso los reproches que la parte dirige al Real Decreto-ley 8/2014 vinculados con las obligaciones que dicha norma fijaba en relación con las aportaciones correspondientes al 2014. Con más razón deben rechazarse en este recurso frente a la Orden IET/359/2016, respecto al año 2016.

   Como hemos adelantado estos argumentos son también de aplicación a este recurso. Allí dijimos:

   "B) Sobre el principio de seguridad jurídica.

   Procede abordar, en primer lugar, la pretendida vulneración del principio de seguridad jurídica. Es cierto, que la implantación de este sistema de aportaciones al FNEE se hizo con cierta premura y urgencia, motivada por la obligación de implantar un sistema que permitiese cumplir con lo dispuesto en la Directiva 2012/27/UE, cuyo plazo de transposición vencía el 5 de junio de 2014. Pero, por lo que ahora nos afecta, esto es, la obligación de cumplir con las aportaciones correspondientes al ejercicio del 2015, los sujetos obligados conocían la existencia de dicho Fondo y de la obligación de realizar dichas aportaciones desde la aprobación, el 4 de julio de 2014, del Real Decreto-ley 8/2014, momento en el que eran conscientes, o deberían serlo, de que su aportación para el ejercicio del 2015 se basaría en las cifras de ventas correspondientes al 2013. De modo que, con independencia de la urgencia que motivó la implantación de este sistema, las previsiones referidas a las aportaciones del ejercicio ahora enjuiciado, estaban previstas en normas de rango de ley, dictadas varios meses antes, por lo que no pueden calificarse de sorpresivas o contrarias al principio de seguridad jurídica.

3. Sobre el principio de irrectroactividad.

   En segundo lugar, no se advierte vulneración del principio de retroactividad por el hecho de que la norma diseñe un sistema en el que las aportaciones se calculan tomando en consideración las cifras de ventas de energía correspondientes a ejercicios anteriores. Las aportaciones previstas en el Real Decreto-ley 8/2014 y en la Ley 18/2014 se establecen hacía el futuro, sin perjuicio de que, para determinar la cuota respectiva y la contribución proporcional de cada una de las empresas, se utilicen los datos reales ya disponibles, proporcionados por los órganos competentes y por las empresas afectadas, que, lógicamente, han de estar referidos a ejercicios anteriores, pues de otra manera se estaría estableciendo un cálculo basado en una mera especulación, sin cifras reales que lo avalasen.

   Finalmente, tampoco se aprecia la existencia de una retroactividad prohibida por el hecho de que la Orden impugnada permita recalcular las aportaciones correspondientes al 2014, tomando en consideración las variaciones que se derivan de los datos suministrados por los sujetos obligados (correspondientes al año 2012) respecto de los fijados en el anexo XII de la citada ley. A tal efecto, debe recordarse que el Real Decreto-ley 8/2014 establecía en su artículo 75 la obligación de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia en 2014, que los sujetos obligados deberían hacer efectiva antes del 15 de octubre de 2014, y para ello se preveía que se tomarían en consideración las cifras de ventas de energía a clientes finales comunicadas para el año 2012 por la CNMC, lo que finalmente determinó que en el Anexo XII de dicha norma se estableciesen las empresas obligadas y el importe de su aportación al FNEE correspondiente al ejercicio de 2014. Pero, la propia norma establecía que los sujetos obligados para el 2014 deberían remitir a la Dirección General de Política Energética y Minas, antes del 30 de septiembre de 2014, los datos de ventas de energía para el año 2012.

   En resumen, el legislador era consciente de que la primera aportación (prevista para el 15 de octubre de 2014) solo podía basarse en los datos de los que ya disponía la CNMC pero, al no haber tenido tiempo suficiente para contrastar esa información con los datos suministrados por las empresas afectadas, y con el fin de sanar los posibles errores que hubiesen podido cometerse en el cálculo de esa primera aportación, preveía que, a la vista de la información suministrada por las empresas, las inexactitudes o variaciones que afectasen al cálculo de la aportación contenido en el Anexo XII del RDL 8/2014, pudiesen ser corregidas en el año 2015. Por ello, el apartado quinto del artículo 75 de dicha norma disponía que "las variaciones que se deriven de los datos suministrados relativos a los sujetos obligados, porcentajes, venta y demás variables.. (respecto de los fijados tomando en consideración los datos suministrados por la CNMC) ...podrán tenerse en cuenta, en sentido positivo o negativo, para determinar la cuantía correspondiente para cada sujeto obligado en el año 2015".

   En definitiva, la norma establecía la posibilidad de corregir en un futuro las posibles inexactitudes o errores que se hubiesen podido producir en el cálculo de las aportaciones correspondientes al 2014 tomando en consideración los datos suministrados por las empresas afectadas. Previsión esta que se reitera en el artículo 75 de la Ley 18/2014 .

   Este ajuste se produce por la Orden IET/289/2015 que, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 75.5 del RDL 8/2014 (y en idéntico precepto de la Ley 18/2014), toma en consideración las variaciones que se derivan de los datos suministrados por los sujetos obligados, aclarando que en el caso de que los sujetos obligados no hubiesen remitido la información, se tendría en cuenta para los cálculos la información disponible de la CNMC y la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos.

   En consecuencia, la corrección operada por la Orden impugnada se dicta en cumplimiento de una previsión legal previa, que no tiene efectos hacia el pasado sino hacía el futuro, permitiendo, eso sí, corregir en futuras liquidaciones las posibles variaciones advertidas en base a los nuevos datos disponibles aportados por las empresas afectadas, por lo que no se advierte irretroactividad alguna ni en la Orden impugnada ni en la norma legal que le sirve de cobertura".

   En este caso, impugnándose la Orden IET/359/2016 que se limita a las aportaciones para el 2016, debe igualmente rechazarse.

2. Sobre la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad.

   El motivo de impugnación formulado contra la Orden IET/359/2016, basado en el argumento de que la Ley 18/2014 vulneran el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos enunciado en el artículo 9.3 de la Constitución , por cuanto -según se aduce- introduce de forma arbitraria para los operadores al por mayor de productos petrolíferos y de los gases licuados del petróleo, como sujetos del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, unas obligaciones de contribución financiera al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, debe desestimarse, pues, como hemos expuesto en los precedentes fundamentos jurídicos de esta sentencia, en el preámbulo de la citada ley se exponen con meridiana claridad cuáles son los objetivos de eficiencia energética que persigue la citada norma y quiénes son los sujetos obligados, en consonancia con lo explicitado en la Directiva 2012/27, que confiere un amplio margen de apreciación a los Estados para configurar el sistema de ahorro energético más idóneo, debiendo subrayar además que la Orden impugnada se refiere a la obligación de aportación en referencia al año 2016, por lo que no cabe cuestionar en este recurso las aportaciones correspondientes a otros años.

   Finalmente, baste señalar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, entre otras en la STC 199/2015, de 24 de septiembre, en el recurso de inconstitucionalidad núm. 5099/2014 , rechazando el mismo (salvo la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de su artículo 116 y de las disposiciones adicionales vigésima a vigésima cuarta, del todo ajenas al ámbito de este recurso y de la Orden IET/289/2015). También cabe mencionar, entre otras, la STC 214/2016, de 15 de diciembre, que desestima el recurso de inconstitucionalidad núm. 264/2015 interpuesto contra la Ley 18/2014, de 15 de octubre, igualmente por cuestiones ajenas a las aquí examinadas. Por último, también merecen citarse, entre otras, las SSTC 167/2016, de 6 de octubre y 197/2016, de 28 de noviembre , que rechazan las cuestiones de inconstitucionalidad núms. 6599/2013 y 2611/2014 , planteadas en relación con la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre , por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, que examinan los principios de igualdad y de interdicción de la arbitrariedad, sosteniendo la constitucionalidad del precepto legal que concreta la obligación de financiación por el sector eléctrico de planes de ahorro y eficiencia energética.

Sobre las costas.

Por todo ello procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo. La desestimación de las alegaciones sustantivas y, por ende, la declaración de conformidad a derecho de la Orden impugnada determina que no procede efectuar devolución alguna de las cantidades abonadas en aplicación de la Orden recurrida.

No obstante, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA , ese pronunciamiento desestimatorio del recurso no debe conllevar en este caso la imposición de las costas procesales a la parte demandante pues las cuestiones objeto de litigio presentaban las suficientes dudas de derecho como para justificar que cada parte soporte las costas causadas a su instancia.