STSJ País Vasco 398/2019, 26 de Septiembre de 2019
| Ponente | ANGEL RUIZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2019:2124 |
| Número de Recurso | 743/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 398/2019 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 743/2018 SENTENCIA NÚMERO 398/2019
ILMOS/A. SRES/A. PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 121/2018, de 29 de junio de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao, que desestimó el recurso 99/2015, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra resolución de 25 de febrero de 2015 del Concejal Delegado del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Bilbao, que denegó licencia de actividad clasificada para instalar actividad del grupo III-b) de la Ordenanza Local sobre Establecimientos de Hostelería (Discoteca), en local sito en la calle Iruña nº 1 y U PB 1F.
Son parte:
- Apelante : Jalujo Hostelería del Norte, S.L., representada por la Procuradora Dª. Idoia Malpartida Larrínaga y dirigida por el letrado D. Ricardo Sanz Cebrián.
- Apeladas :
· Ayuntamiento de Bilbao, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
· Sociedad Inmobiliaria del Igualatorio Médico-Quirúrgico, S.A y Clínica Vicente San Sebastián, S.A., representadas por la Procuradora Dª. Itziar Otalora Ariño y dirigidas por el Letrado D. David Fernández de Retana Gorostizagoiza.
· Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, representada por el Procurador D. Gonzalo Aróstegui Gómez y dirigida por el Letrado D. Carlos Aróstegui Gómez.
· La Salle Ikastetxea, que no formalizó oposición, ni compareció ante la Sala. Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Jalujo Hosteleria Norte, S.L. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estime el presente recurso de apelación, revoque y deje sin efecto la referida resolución y declare las pretensiones que recogemos en el FJ 1º
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por el Ayuntamiento de Bilbao, por Sociedad Inmobiliaria del Igualatorio Médico-Quirúrgico, S.A y Clínica San Vicente, S.A, y por Zurich Insurance PLC, Sucursal España se presentaron escritos de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso de apelación interpuesto y confirme la sentencia apelada, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.
Habiendo transcurrido el plazo concedido a La Salle Ikastetxea para formalizar la oposición a la apelación, sin haberlo verificado, se le declaró caducado y perdido el referido trámite.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 24/09/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso de apelación; pretensiones de la apelante.
Jalujo Hostelería Norte S.L. recurre en apelación la sentencia nº 121/2018, de 29 de junio de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao, que desestimó el recurso 99/2015, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra resolución de 25 de febrero de 2015 del Concejal Delegado del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Bilbao, que denegó licencia de actividad clasificada, solictada el 21 de agosto de 22014, para instalar actividad del grupo III-b) de la Ordenanza Local sobre Establecimientos de Hostelería (Discoteca), en local sito en la calle Iruña nº 1 y U PB 1F.
La apelante interesa de la Sala la estimación del recurso de apelación, para revocar la sentencia apelada y declarar:
-
- La nulidad de pleno derecho, o subsidiariamente anulabilidad, de la resolución de 25 de febrero de 2015 del Concejal Delegado del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Bilbao, que denegó licencia de actividad clasificada para instalar actividad del grupo III-b) de la Ordenanza Local sobre Establecimientos de Hostelería (Discoteca).
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- (i) El reconocimiento de situación jurídica individualizada, con remisión a los apartados b ) y c) del art. 71 de la Ley de la Jurisdicción, para obligar al Ayuntamiento de Bilbao a otorgar, a la mayor brevedad, la licencia que solicitó el 21 de agosto de 2014, con base en el proyecto de habilitación de local redactado por los arquitectos Sres. Jenaro, Joaquín y Julio, para el ejercicio de la actividad de discoteca, junto a documentación técnica presentada en fecha 31 de diciembre de 2014, para subsanar deficiencias puestas de manifiesto por comunicación de 11 de diciembre de 2014, de la jefa de la sección jurídico administrativa de actividades, y los informes que a ella se adjuntan.
(ii) Junto a ello, que se reconozca indemnización por lucro cesante, a calcular desde el momento en que debió de otorgarse la licencia de actividad solicitada, hasta el momento en que sea efectivamente otorgada, importe que se debe determinar en ejecución de sentencia.
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- Subsidiariamente, si por la Sala se entiende que hoy en día no es legalmente posible el otorgamiento de la licencia solicitada, que se reconozca como situación jurídica individualizada, en aplicación del apartado d) del art. 71 de la Ley de la Jurisdicción, la obligación del Ayuntamiento de Bilbao a abonar al apelante indemnización por los daños y perjuicios causados y por lucro cesante, a calcular desde que debió de otorgarse la licencia de actividad solicitada, hasta el momento en que se declare la imposibilidad legal sobrevenida de su otorgamiento, cuantificación de la indemnización que también se remite a trámite de ejecución de sentencia, igualmente por no haber sido posible determinarla.
La sentencia apelada.
En el FJ 1º se detiene en la resolución recurrida y los motivos de la demanda.
En el FJ 2º resume el planteamiento de las contestaciones, tanto del Ayuntamiento de Bilbao, como administración demandada, como de las partes codemandadas, Sociedad Inmobiliaria del Igualatorio Médico Quirúrgico S. A y Clínica Virgen de San Sebastián S.A. y Zurich Insurance PLC, sucursal en España.
Es en el FJ 3º en el que razona la desestimación del recurso, que, bajo el encabezamiento referido a deficiencias observadas por los informes municipales, lo hace en los términos que siguen:
3.1. Ventilación.
3.1.1. Actividades sin cocina, freidora, plancha, asador, etc.: la ventilación se efectuará siempre sin producir molestias al vecindario.
3.1.2. Actividades con cocina, freidora, plancha, asador, etc.: la ventilación y evacuación de humos y gases se efectuarán a través de conducto exclusivo, empleando los oportunos sistemas de captación y expulsión, conduciéndolos a una altura de dos metros por encima del alero de la edificación y siempre sin producir molestias de olores, ruidos y vibraciones.
3.1.3. Se requerirá ventilación con evacuación a 2 mt. por encima del alero de la zona destinada al público cuando la superficie sea superior a 150 m2 empleando los oportunos sistemas de captación y expulsión .
En definitiva, se constata que la parte recurrente ya fue requerida desde el primer informe para aportar documentación respecto al sistema de ventilación exigido por el Ayuntamiento de acuerdo con el Decreto 171/1985, vigente y que regula expresamente la ventilación de espacios dirigidos a albergar discotecas, sin que la parte recurrente subsanara los defectos apreciados.
No se entiende por qué la parte actora denuncia que no se le dio plazo subsanar cuando requerimiento expreso al efecto en la pág. 562 del expediente. Tampoco se puede tomar en consideración la alegación de falta del acta de inspección por parte del Sr. Jose Ángel cuando en ningún caso se pone en duda lo que se señala en su informe: que no existen chimeneas ni proyecto para llevarlas a cabo. Es más, la propia actora, en su informe pericial elaborado ad hoc para este proceso, insiste en que no va a instalar tales chimeneas, por lo que la ausencia de acta o fotografías es totalmente irrelevante y no genera ningún tipo de indefensión.
La conclusión de todo lo expuesto es que no habiéndose subsanado uno de los defectos esenciales que impone la normativa, la denegación de la licencia fue acorde a Derecho, sin que quepa estimar el recurso ni en su pretensión principal ni en la subsidiaria, pues no se ha producido una imposibilidad sobrevenida de concesión de la licencia, sino que ésta se denegó por aplicación de normas jurídicas aplicables en el momento de la tramitación, dando la posibilidad a la solicitante de subsanación, sin que ésta procediese a llevarla a cabo >>.
El recurso de apelación de Jalujo Hostelería Norte S. L.
En el apartado de antecedentes incorpora relato que refleja los que se desprenden de las actuaciones, en concreto del expediente, en su seis primeros apartados, para concluir en la resolución que denegó la licencia, la recurrida en la instancia de 25 de febrero de 2015, relato que ya se trasladó con la demanda, para tras ello hacer referencia al recurso contencioso-administrativo en el que recayó la sentencia apelada, y finalmente aludir...
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