ATS, 25 de Septiembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:9728A |
| Número de Recurso | 1440/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 25/09/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1440/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE MÁLAGA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 1440/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 25 de septiembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de doña Marí Trini se presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 16 de octubre de 2018, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 1600/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 957/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de DIRECCION000 .
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Oterino Sánchez fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid para la representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Albendín Naranjo se ha personado en las actuaciones, en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 19 de junio de 2019 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido, interesando la admisión del recurso interpuesto, por considerar que cumpliría con los requisitos legales para su admisión y por la recurrida, se interesó al inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 9 de julio de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º LEC , por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un único motivo: por infracción del art. 96.1 CC , por entender que no se habría atendido al interés de la menor, al extinguir el derecho de uso sobre la vivienda fijado a favor de la madre, como custodia de la menor. Estima que no se aplica correctamente el art. 96 CC , y la jurisprudencia que lo interpreta. Cita como infringida la doctrina contenida entre otras, y citando las más recientes, las SSTS 448/ 2015 de 15 de julio , 301/ 2014 de 29 de mayo , la 622/ 2013 de 17 de octubre , 426/2013 de 7 de junio , 193/ 2013 de 15 de marzo .
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente, y en lo que al presente interesa, destacamos que la parte recurrida presentó demanda de modificación de medidas, y en concreto solicitaba se acordara la extinción de la medida relativa a la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la esposa e hija menor, siendo aquella la custodia. Por sentencia dictada en primera instancia, se estimó la demanda, acordando la extinción de dicha medida en el plazo de seis meses desde la notificación de la sentencia, y ello al declarar que las partes han alcanzado dicho acuerdo. Recurrida la sentencia por la ahora recurrente, se desestima el recurso, confirmando la extinción de la medida, por dos razones: 1. Porque el inmueble dejó de constituir domicilio familiar a los efectos del art. 96.1 CC , desde que dejó de estar afecto a las necesidades de habitación de la hija menor, a partir de ser abandonado el mismo para irse a vivir con la abuela a DIRECCION000 , por considerarlo más adecuado a la progenitora custodia, sea cual fuera el motivo de ello, y más en este caso en el que el pretexto es una enfermedad crónica que hace bastante improbable el regreso al domicilio anterior, y que si se ha producido ha sido a la interposición de la demanda de modificación de medidas, y es que, como declara el TS, la vivienda ya no puede considerarse vivienda familiar en cuanto que la hija ya no la necesita, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación de otra forma; y 2º porque así lo reconoció la demandada/ recurrente, quién manifestó en el acto de la vista que existía acuerdo sobre la extinción.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2 , 3.º LEC ), por no tender a la ratio decidendi, y a las circunstancias concurrentes.
Tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ratio decidendi (AA 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos obiter, a "mayor abundamiento" o "de refuerzo" ( SSTS número 362/2011, de 7 de junio , y 327/2010, de 22 de junio , entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituyan ratio decidendi ( SSTS número 238/2007, de 27 de noviembre ; número 1348/2007, de 12 de diciembre ; número 53/2008 de 25 de enero ; número 58/2008, de 25 de enero ; número 597/2008, de 20 de junio , entre otras). Así fue recogido en el Acuerdo de la Sala, de fecha 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación extraordinario por infracción procesal. Al tratar de los motivos del recurso, y en concreto del recurso de casación, se acuerda que "la infracción invocada de norma, jurisprudencia o principio general del Derecho aplicable al caso debe ser relevante para el fallo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida".
La audiencia como vimos ut supra, resuelve conforme a las circunstancias concurrentes, por lo que no infringe la doctrina de la sala, por cuanto declara que la vivienda en cuestión ya ha perdido su condición de vivienda familiar, al abandonar la misma la madre custodia y la menor y estar satisfechas las necesidades de vivienda de ésta, de otra forma y por haber alcanzado un acuerdo las partes. Esa es la ratio decidendi, que no respeta la recurrente, eludiéndola.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de alegaciones, y habiéndolas efectuado la parte recurrida ante esta sala, procede realizar especial pronunciamiento sobre costas e imponer las mismas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Marí Trini contra la sentencia dictada con fecha de 16 de octubre de 2018, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 1600/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 957/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de DIRECCION000 .
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
