STSJ País Vasco 55/2019, 18 de Septiembre de 2019
| Ponente | ROBERTO SAIZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2019:2164 |
| Número de Recurso | 77/2019 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 55/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016654 FAX : 94-4016997 NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/018409
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2017/0018409
Rollo apelación penal/ Zig.apel.erroi. 77/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES ILMA. SRA. MAGISTRADA:
DÑA. NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 77/2019 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 55/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, D.ª ISABEL LOPEZ LINARES ARECHEDERRA, en nombre y representación de Marí Trini , bajo la dirección letrada de D./D.ª KATIA MARTÍNEZ GARCÍA, contra sentencia de fecha 11 de junio de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda en el Rollo penal ordinario 40/2018, por el delito de abusos sexuales a menor.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda dictó con fecha 11 de junio de 2019 sentencia 46/2019 cuyos hechos probados dicen textualmente: " El acusado D. Pedro Enrique , nacido el NUM000 /1994, mayor de edad, de nacionalidad pakistaní con pasaporte nº NUM001 , sin antecedentes computables y en situación administrativa irregular en España, sobre las 22,00h del día 25 de noviembre de 2017, salió del establecimiento en el que trabajaba, DIRECCION000 , sito en la c/ DIRECCION001 de DIRECCION002 (Bizkaia), al mismo tiempo en que lo hacían Rosa (nacida el NUM002 /2002) y Casilda (nacida el NUM003 /2004) a quienes conocía por frecuentar desde hacía unos meses dicho local.
El acusado fue en bicicleta detrás de las menores en la misma dirección que estas llevaban, hasta que al llegar a la altura de una zona conocida como " DIRECCION003 " Casilda se marchó, quedándose sola Rosa hablando con él, dirigiéndose a continuación ambos a una zona apartada junto a unas escaleras.
Una vez allí, en circunstancias no suficientemente esclarecidas, pero en las que medió algún beso, el acusado se bajó los pantalones y acercó su pene a Rosa mientras le sujetaba la cabeza, sin que llegara a introducirlo en su boca al retirarse ésta.
No se ha probado que le introdujera también sus dedos en la vagina ni que realizara con ella ningún otro acto de naturaleza sexual.
Rosa había estado bebiendo esa tarde una cantidad elevada de alcohol.
El acusado creía en el momento de los hechos que Rosa era mayor de 16 años, sin que hubiera agotado las medidas asegurativas a su alcance para comprobarlo.
Como consecuencia de estos hechos Rosa presentó sintomatología de corte postraumático, compatible con trastorno de la adaptación. Este cuadro no precisó ayuda profesional, dada su actitud de rechazo a la ayuda psicológica. Precisó para su estabilización lesional, 15 días, siendo todos ellos de perjuicio personal básico (días no impeditivos) como secuela personal atribuible a los hechos denunciados ha quedado miedo a estar en la calle siendo de noche y cierta pérdida de confianza en el sexo masculino. Lo más probable es que estos síntomas y daño psíquico desaparezcan en un período de tiempo aproximado de 1 año. "
Y cuyo fallo dice textualmente:
" ABSOLVEMOS A D. Pedro Enrique DEL DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES A MENOR DEL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO, CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.
El acusado ha de indemnizar a la menor Rosa , en la persona de Dª Marí Trini en la suma de 2.000 €, cantidad que se incrementará con los intereses legales del artículo 576 de la LEC .
Se declaran de oficio las costas procesales.
Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubiesen adoptado en relación con el acusado.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 681.2 y 3 LECrim y para la protección de la intimidad de la víctima menor de edad y de sus familiares, queda prohibida la divulgación o publicación de información relativa a su identidad o de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta. "
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Dª Marí Trini en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia. El Recurso ha sido estudiado y deliberado por los Magistrados que encabezan esta resolución.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PROBADOS
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Es objeto de impugnación, mediante el recurso de apelación que interpone la Procuradora de los Tribunales, Dña. Isabel López Linares Arechederra, en representación de Dña. Marí Trini , la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 11 de junio de 2019 , que absolvía a D. Pedro Enrique del delito continuado de abusos sexuales con todos los pronunciamientos favorables.
La parte recurrente deduce en su recurso dos motivos de impugnación: 1) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de los derechos e intereses propios ( art. 24.1 CE ) en relación con el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). 2) Infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 181.1 y 4 Cp .
Se han opuesto al recurso de apelación la representación procesal de D. Pedro Enrique como el Ministerio Fiscal, que interesan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.
Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de los derechos e intereses propios ( art. 24.1 CE ) en relación con el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ).
En desarrollo del motivo, sostiene la parte recurrente que, atendida la prueba de carácter personal practicada por el tribunal de instancia, podríamos encontrarnos ante un error manifiesto en la apreciación de la prueba. Y, en su justificación, razona que el tribunal, habiendo considerado la declaración de la menor como única prueba de cargo ( Rosa estaba sola con el acusado y tras mediar algún beso, en circunstancias no suficientemente esclarecidas, éste se bajó los pantalones y acercó su pene a Rosa mientras le sujetaba la cabeza, sin que llegara a introducirlo en su boca al retirarse esta; Rosa había bebido esa tarde una cantidad elevada de alcohol; no se ha probado que concurriera efectivo consentimiento de la menor, ni que las circunstancias de ambos fueran próximas por edad y grado de desarrollo, Rosa contaba con 15 años y el acusado con 23), lo absuelve, mediante un juicio de inferencia manifiestamente irracional, existiendo base razonable para condenarlo, con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por resultar el razonamiento para la absolución irracional y carente de motivación. Y califica de absurdo, ilógico y contrario a la razón que el tribunal absuelva al acusado porque éste desconociera que Rosa era menor de 16 años en el momento de los hechos, ya que, en todo caso, concurriría la conducta típica del artículo 181 Cp ., en grado de tentativa.
De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC, sección 1, de 6 de mayo de 2019 ) el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE , comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que requiere del órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo a fin de preservar los derechos de defensa en un proceso con todas las garantías, ofreciendo a las partes contendientes el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses ( SSTC 25/1997, de 11 de febrero, FJ 2 ; 102/1998, de 18 de mayo, FJ 2 ; 18/1999, de 22 de febrero , FJ 3). También ha dicho ( STC 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 4), que la regla o principio de interdicción de indefensión reclama un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa de ambas partes ( STC 226/1988, de 28 de noviembre ) y que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, es decir, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan ( SSTC 85/2006, de 27 de marzo, FJ 7 , y 61/2007, de 26 de marzo , FJ 2). Es constante la doctrina que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Constitucional ( STC 133/2003, de 30 de junio ), el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva...
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