SAP Barcelona 551/2019, 20 de Agosto de 2019
| Ponente | MARIA ROSA FERNANDEZ PALMA |
| ECLI | ES:APB:2019:10624 |
| Número de Recurso | 103/2019 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 551/2019 |
| Fecha de Resolución | 20 de Agosto de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIALBARCELONA
SECCION SEGUNDA
SALA DE VACACIONES
Rollo de apelación nº. 103/19
Procedimiento Abreviado nº. 87/19
Juzgado Penal nº. 8 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº. 551/19
Magistrados:
D. Jorge Obach Martínez
Dª. Rosa Fernández Palma
D. José Alberto Coloma Chicot
Barcelona, 20 de agosto de 2019.
La sección segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Magistrados al margen referidos ha visto en grado de apelación el presente rollo, dimanante del procedimiento abreviado nº. 87/19 seguido en el Juzgado de lo Penal 8 de Barcelona, por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada contra el acusado Carmelo, representado por la Procuradora Dª. María Elena de Temple Salinas y defendido por el Abogado D. César Sanz Martos; donde ha actuado el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública. El procedimiento se encuentra pendiente ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carmelo, contra la sentencia dictada en instancia el día 13 de junio de 2019. Es ponente la Magistrada Dª. Rosa Fernández Palma, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "Que debo condenar y condeno a Carmelo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada del art. 237 del Código Penal, relación con los art. 238. 1 y 2, 241.1 y 74 del mismo Cuerpo Legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de las costas del presente procedimiento.
Se acuerda mantener la situación de privación de libertad del acusado en el presente procedimiento.".
Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Carmelo . Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de partes personas
para que manifestaran lo que a su derecho conviniera, habiendo sido evacuado dicho trámite por el Ministerio Fiscal, quien interesó la confirmación de la resolución recurrida; tras ello, y seguidos los trámites legales, los autos fueron elevados a esta sección de la Audiencia Provincial para su resolución.
HECHOS PROBADOS
Se acepta el relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida, que es el siguiente:
"UNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que el acusado Carmelo, mayor de edad, nacido en Angola el NUM000 /1986, nacional de Portugal, indocumentado, en situación regular en territorio de España y sin antecedentes penales, con la intención de obtener un beneficio patrimonial a costa de lo ajeno, el 17 de febrero de 2019, sobre las 3:00 horas de la madrugada, se dirigió hasta la CALLE000 núm. 30 de Barcelona, donde trepó hasta una ventana situada en el primer piso, donde se encuentran unas oficinas gestionadas por la empresa Valontime S.L.U. y a fin de poder acceder a su interior comenzó a forzar la ventana hasta lograr abrirla y penetrar en el interior, de donde sustrajo un ordenador portátil marca ASUS.
Posteriormente el acusado, guiado por el mismo propósito y aprovechando que se encontraba escasos metros, subió hasta una ventana de la vivienda Estibaliz sita en la CALLE000 núm. NUM001, Piso NUM002 puerta NUM003 de Barcelona, y accedió el interior del domicilio, sustrayendo del interior objetos tales como; un televisor marca Samsung con el mando, un abrigo, y un teléfono móvil.
Cuando llegaron al lugar los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP núm. NUM004 y NUM005 al lugar donde se había producido la primera sustracción, observaron desde la azotea del inmueble sito en la CALLE000 núm. 30 al acusado que saltaba un muro en dirección a la calle. Se inició una persecución del mismo hasta que Carmelo pudo ser detenido.
Los objetos pudieron ser recuperados sin que se reclame importe alguno por ellos.".
Se aceptan, y dan por reproducidos, los fundamentos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.
Alega el recurrente como primer motivo de su recurso, con independencia de los errores de transcripción que pone de manifiesto sin impacto en la parte dispositiva de la sentencia, nulidad de la sentencia al ser incongruente con los hechos probados, puesto que debieron apreciarse las infracciones en grado de tentativa acabada y en todo caso la segunda de robo con fuerza en casa habitada, conforme al segundo de los motivos; seguidamente, interesa la apreciación de la atenuante analógica del art. 21.7 CP a la de confesión del art. 21.4 CP como muy cualificada; finalmente considera que la pena puntual impuesta es desproporcionada a la gravedad de los hechos y la culpabilidad del autor.
(i) Por lo que se refiere a la primera alegación, y a tenor de la prueba practicada, consideramos que el primer delito, el básico de robo con fuerza cometido en las oficinas de la empresa Valontime SLU quedó consumado, en tanto que el segundo, ejecutado en la vivienda de la CALLE000 NUM001, NUM002 - NUM003, de Barcelona, no alcanzó la consumación sino que constituye una tentativa acabada de delito.
Como es conocido en la jurisprudencia de forma estable se ha ido imponiendo en este tipo de infracciones la teoría de la disponibilidad para distinguir entre los supuestos de tentativa acabada y consumación.
El Tribunal Supremo, patentiza ese consenso, cuando advierte que "se ha optado por la racional postura de la "illatio", que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -" contrectatio "-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -" ablatio "-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal,...
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