STSJ Comunidad de Madrid 610/2019, 24 de Julio de 2019
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:5686 |
| Número de Recurso | 290/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 610/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0020024
Recurso de Apelación 290/2019
Recurrente : D./Dña. Landelino
PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA RAMON PADILLA
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 610/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En Madrid a 24 de julio de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2018, dictada, en el procedimiento abreviado 376-18, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 22 de Madrid, en el que es parte apelante, D. Landelino representado por la Procuradora Dª. MARIA LUISA RAMON PADILLA, y parte apelada, la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de 24 de julio de 2019, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
D. Landelino recurre en apelación la sentencia nº 345/2018, de fecha 11 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 22 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 376/2018, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo formulado por aquél contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 25 de julio de 2018, que acordó su expulsión del territorio nacional en virtud de lo establecido en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000).
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona del siguiente modo:
"En el caso que nos ocupa, la aplicación de la norma comunitaria y de la sentencia del TJUE llevan a concluir que, al tiempo en que se dictó la resolución recurrida, no concurría en el actor ninguna de las excepciones a la obligación de retorno que hemos analizado, por lo que la misma ha de ser tenida por conforme a Derecho. La aplicación de la decisión del TJUE al caso de autos implica que la doctrina que la Sala Tercera del TS había establecido en cuanto a la relación entre las sanciones de multa y expulsión se ve sustancialmente modificada. La decisión del TJUE se proyecta en diferentes aspectos de la normativa española en esta materia y, entre esos aspectos, en uno concreto relativo a la interpretación de dicha normativa que deben hacer los tribunales españoles en seguimiento de la normativa y jurisprudencia de la UE. El criterio de reputar, ante una situación de estancia irregular del artículo 53.1.a) de la LOEX, como sanción principal la de multa y exigir "elementos negativos en la conducta" adicionales a la infracción para imponer la sanción de expulsión es contrario a la normativa de la UE y, en concreto, a las previsiones de la Directiva 2008/115/CE. El Derecho de la UE quiere que la consecuencia única de la situación de estancia irregular sea el "retorno" y, en caso de no llevarse a efecto voluntariamente, la "expulsión". No es necesario exigir elementos adicionales en la conducta, pues ello es contrario a las previsiones, objetivos y efecto útil de la Directiva 2008/115/CE. Y la sentencia recuerda que frente a esta consecuencia única de la situación irregular solo son oponibles las tres excepciones que contempla la misma Directiva. Por consecuencia, todos los alegatos de la demanda sobre la falta de proporcionalidad de la sanción e inexistencia de elementos negativos que agraven la conducta deben ser rechazados. Acreditada y no discutida la situación de estancia irregular del recurrente, la única decisión a adoptar es la de "retorno" que prevén los artículos 3.3 y 6.1 de la Directiva y que en el ordenamiento jurídico español adopta la forma de "sanción de expulsión". Ya hemos visto que la concurrencia de circunstancias humanitarias o de "otro tipo" no obsta a que deba dictarse una resolución de retorno. Lo que permite es que las autoridades nacionales puedan otorgar una autorización de estancia. De haberse obtenido la misma, "no se dictará ninguna decisión de retorno". Y de obtenerse después de dictada la resolución de retorno, "se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el período de validez del permiso de residencia u de otra autorización que otorgue un derecho de estancia". Por consecuencia, sin perjuicio del eventual Derecho a obtener la regularización, lo que determinaría la revocación de la orden de expulsión-"retorno", en tanto en cuanto esa regularización no se produzca, ni tan siquiera se ponga en marcha el procedimiento al efecto, estará incurso en causa de expulsión-"retorno", como lo estaba a la fecha en que se dictó el acto administrativo aquí recurrido.
Únicamente cabría atender a los alegatos relativos a las tres posibles causas en que procede aplicar el principio de "no devolución", de acuerdo con el artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE . En efecto, el artículo 5 de la misma establece que "Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
-
el interés superior del niño,
-
la vida familiar,
-
el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate".
Por consiguiente, los esfuerzos argumentales de la demanda pueden ir encaminados a alegar y acreditar la concurrencia de alguna de dichas circunstancias, si es que efectivamente concurrieran. En este caso, no se alega ni mucho menos se prueba la concurrencia de ninguna de las circunstancias anteriores. Sobre el alegato de la existencia de ascendientes en España (unas tías del demandante), cabe recordar que Sala Tercera del TS se ha pronunciado sobre situaciones como la que nos ocupa a propósito del concepto "vida familiar" que usa la Directiva en su artículo 5. Lo ha hecho en la STS Sala Tercera n° 1136/18, de 3-7-2018, recurso de casación 1493/2017, ponente Suay Rincón. En esta sentencia, tal como alega el ABOGADO DE ESTADO, el TS establece
la regla general de que "...el arraigo familiar o social del extranjero, que llegó a España siendo menor en unión de sus padres y hermanos con los que reside, cede o desaparece, a efectos de aplicar el art. 5.b de la Directiva 2008/115/CE, cuando, una vez alcanzada la mayoría de edad, incumple la obligación de abandonar el territorio nacional, como consecuencia de la denegación/es de solicitud/es de autorización de residencia en resolución/es administrativas,firmes". La presencia, pues, de ascendientes, no integra el concepto "vida familiar" de la Directiva respecto del extranjero mayor de edad, por lo que la demanda debe ser desestimada".
Posición de las partes
D. Landelino, como parte apelante, solicita a la Sala que, " con estimación del presente recurso de apelación, dicte sentencia anulando y revocando la apelada, por ser disconforme a Derecho, resuelva declarando la nulidad del acto administrativo recurrido por ser contrario y no conforme a derecho dejando sin efecto la expulsión decretada, y subsidiariamente anule y revoque la orden de expulsión dictada, sustituyéndola en su caso por una multa económica, con cuanto más proceda en Derecho ".
En síntesis, la parte apela por entender que la sanción procedente es la de multa, no la de expulsión del territorio nacional.
La Administración General del Estado se opone a la estimación del recurso por entender que el recurso de apelación no combate suficientemente la resolución apelada y, además, ser ésta conforme a Derecho.
Sobre la falta de crítica
Si bien la parte apelada hace referencia a la posible falta de contenido impugnatorio del recurso de apelación formulado, la Sala, tras su detenido examen, entiende en cambio que en él se contiene una crítica suficiente de la resolución recaída en primera instancia (al aportar a la Sala los motivos por los que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico), lo que nos permite considerar cumplidos los requisitos establecidos en el art. 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo.
Sobre la infracción del principio de proporcionalidad
A fin de dar respuesta a la infracción del principio de proporcionalidad, en los siguientes fundamentos jurídicos haremos referencia, en primer lugar, a la normativa nacional relevante y a la jurisprudencia que la ha interpretado, en segundo lugar, a la normativa y...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba