SAP A Coruña 293/2019, 23 de Julio de 2019
| Ponente | MANUEL CONDE NUÑEZ |
| ECLI | ES:APC:2019:1762 |
| Número de Recurso | 424/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 293/2019 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00293/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
MV
N.I.G. 15056 41 1 2017 0001920
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000424 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de NEGREIRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000332 /2017
Recurrente: Procurador: Abogado: Recurrido: CAIXABANK SA Procurador: RICARDO GARCIA-PICCOLI ATANESAbogado: JOSE LUIS FRAGA CALVIÑO
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 293/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintitrés de julio de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 424/18, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Negreira, en Juicio Ordinario núm. 332/18, sobre "Resolución contractual -hipoteca-", seguido entre partes: Como APELANTES: D. Baldomero y Dª Eva, representados por el/la Procurador/a Sr/a. González Pereira; como APELADO: CAIXABANK S.A., representado por el/la Procurador/ a Sr/a. García Piccolli Atanes.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Negreira, con fecha 28 de junio de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
Que debo estimar y estimo la pretensión principal de la demanda interpuesta por CAIXABANK SA y en su nombre por el procurador Sr. García-Píccoli contra D. Baldomero Y Dª Eva, representados por el procurador Sr. Calviño y, en consecuencia:
Declar o la resolución del contrato de préstamo hipotecario convenido por las partes mediante escritura autorizada por la Notaria Fátima Espiérrez con número 2808 de su protocolo con fecha 31 de octubre de 2008.
Conden o a los deudores al pago de la totalidad de las cantidades debidas al actor por principal e intereses y que hasta la fecha de la certificación ascendían a CINCUENTA Y NUEVE MIL VEINTISIETE EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (59.027,35 €) con los intereses del CC desde la fecha de interposición de la demanda y los del art. 576 LEC desde esta sentencia.
Ordeno, a los efectos de realización de la hipoteca y si se hace necesario acudir a la ejecución de sentencia, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado de acuerdo con los arts. 681 LEC y siguientes de manera que el producto de la venta del inmueble se destine al pago del crédito garantizado incluyendo los pronunciamientos relativos a los intereses moratorios mencionados, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria. A los efectos de la subasta, servirá de tipo el pactado por las partes.
Que debo declarar y declaro la nulidad por abusivas de las siguientes cláusulas:
- Cláusu la Sexta bis sobre vencimiento anticipado.
- Cláusu la Quinta sobre gastos imputados a la parte prestataria, sin perjuicio de las consecuencias de distribución de los gastos relativos a escritura matriz y lo referente al impuesto de transmisiones patrimoniales.
No se hace expresa imposición de costas.
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de los demandados, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 9 de julio de 2019, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Negreira, de fecha 28 de junio de 2018, acordó en su parte dispositiva la estimación la pretensión principal de la demanda interpuesta por Caixabank SA y en su nombre por el procurador Sr. García-Píccoli contra D. Baldomero y Dª Eva, declarando la resolución del contrato de préstamo hipotecario convenido por las partes mediante escritura autorizada por la Notaria Fátima Espiérrez con número 2808 de su protocolo con fecha 31 de octubre de 2008. Condenando a los deudores al pago de la totalidad de las cantidades debidas al actor por principal e intereses y que hasta la fecha de la certificación ascendían a 59.027,35 € con los intereses del CC desde la fecha de interposición de la demanda y los del art. 576 LEC desde esta sentencia.
Y asimismo se declara la nulidad por abusivas de las siguientes cláusulas : Cláusula Sexta bis sobre vencimiento anticipado y cláusula quinta sobre gastos imputados a la parte prestataria, sin perjuicio de las consecuencias de distribución de los gastos relativos a escritura matriz y lo referente al impuesto de transmisiones patrimoniales.
No se hace expresa imposición de costas
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tienen interés para el presente asunto, las siguientes:
"Primero.- Se ejercita por la parte demandante y de modo principal, una acción de resolución del contrato de hipoteca y reclamación de cantidad del préstamo que queda por abonar; y de modo subsidiario, y para el caso de desestimación de la acción de resolución, el pago de las cuotas no abonadas.
A ello se opone la parte demandada indicando, en el primer caso, que no estamos ante un contrato con obligaciones recíprocas y, en ambos casos, que estamos en presencia de cláusulas abusivas ostentando los demandados la condición de consumidores.
El objeto de este procedimiento ordinario lo constituye, por tanto, el ejercicio acumulado de las acciones resolución contractual, de reclamación de las cantidades adeudadas y del ejercicio del derecho de hipoteca, en relación con el impago del contrato de préstamo con garantía hipotecaria."
"Segundo.- A fin de resolver la cuestión, podemos entender como hechos incuestionables los siguientes:
En fecha 31 de octubre de 2008, los demandados formalizaron con la demandante escritura de crédito con garantía hipotecaria por un máximo de 70000 € y sobre la casa destinada a vivienda familiar del Lugar de Alquidón, Fontecada, Santa Comba y perteneciente a Dª Eva . Se constituyó como fiador solidario el Sr. Baldomero . El vencimiento final del crédito se produciría el 31 de octubre de 2028.
En la cláusula segunda se recogió lo referente a la amortización, en la tercera los intereses ordinarios, en la tercera bis los índices de referencia, en la quinta los gastos a cargo del prestatario y en la sexta los intereses de demora.
Se estableció en su cláusula sexta bis el vencimiento anticipado por el impago de cualquier cuota.
En la cláusula novena se referencia a la extensión de la garantía hipotecaria, en la décima las acciones judiciales que se pueden entablar, en la undécima la cesión del crédito y en la decimoctava el afianzamiento solidario del codemandado.
Los demandados dejaron de abonar las cuotas desde el mes de noviembre de 2015 y hasta el mes de mayo de 2017 sin que hasta la fecha haya constancia del abono de alguna otra.
A fecha cierre de cuanta (22 de mayo de 2017), el importe total adeudado era de 59027,35 €."
"Tercero.- Entabla la parte actora la acción de resolución contractual con base en el art. 1124 del CC a lo que se opone la demandada al entender que no estamos ante obligaciones recíprocas.
Respecto a si podemos aplicar a este caso el art. 1124 del CC, cabe destacar lo mencionado por el Tribunal
Supremo.
Nos indica el Alto Tribunal en la sentencia del 14 de octubre de 2011, Roj: STS 6843/2011, Nº de Recurso: 1523/2008, Nº de Resolución: 743/2011, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ: ). Cuestión distinta, de interés en el presente caso, es la resolución que aquel sujeto cumplidor declara extrajudicialmente: si el otro sujeto la acepta, no hay problema; pero si no la acepta, es preciso que medie una declaración judicial que sí la produce, tendrá efecto retroactivo y si no se hace, no se dará tal resolución (así, sentencias de 1 de octubre de 2009 y 19 de julio de 2010).>> Y, en la sentencia dictada en el Rollo de Apelación 275/17 ya dijimos: sentencia del Tribunal Supremo del 10 de octubre de 2007, Roj: STS 6170/2007, Nº de Recurso: 4386/2000, Nº de Resolución: 1074/2007, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, cuando nos dice > Criterio que se reitera en la sentencia del 9 de mayo de 2013, Roj: STS 1916/2013, Nº de Recurso: 485/2012, Nº de Resolución: 241/2013, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBOS, al indicar: artículo 1261 CC, la datio rei (entrega de la cosa) opera como elemento del contrato, si bien no estará de más significar que, pese a que en algunas decisiones de esta Sala se ha mantenido su naturaleza real y unilateral -en este sentido se pronuncia de forma contundente la STS 495/2001, de 22 de mayo, RC 677/1996, al afirmar que
> -, otras afirman su posible carácter bilateral -la STS 1074/2007, de 10 de octubre, RC 4386/2000 precisa que >Por ello, el incumplimiento de la obligación de pago faculta al acreedor a instar la resolución del contrato, si el demandado incumple gravemente las obligaciones en su día asumidas, como ocurre en el presente caso, en el que la parte deudora dejó de pagar las cuotas pactadas desde agosto de 2014, como así se admite en el Auto del Tribunal Supremo del 22 de febrero de 2017, Roj: ATS 785/2017, Nº de Recurso: 2825/2014, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA: artículo 1124 del Código Civil español (17), se llegaría al absurdo de que un prestatario que incurre en mora pero que no deja que se le acumule una deuda demasiado importante, se vería liberado de pagar el interés remuneratorio durante una parte considerable del plazo de duración del...
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