STSJ Comunidad de Madrid 587/2019, 19 de Julio de 2019
| Ponente | MARIA DEL CAMINO VAZQUEZ CASTELLANOS |
| ECLI | ES:TSJM:2019:5704 |
| Número de Recurso | 779/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 587/2019 |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2019/0005192
Recurso de Apelación 779/2019
Recurrente : D./Dña. Eutimio
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A Nº 587 /2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Camino Vázquez Castellanos
Magistrados:
D. Miguel Ángel García Alonso
D. Rafael Villafañez Gallego
__________________________________
En la Villa de Madrid, a 19 de julio de 2019.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 779/19 ante la misma pende de resolución y que ha sido interpuesto por la Procuradora doña María del Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de don Eutimio, contra el Auto de 3 de abril de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de los de esta Villa, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número NUM000, por el que se denegó la medida cautelar interesada de "suspensión de la obligación de salida que toda resolución desestimatoria de una autorización de residencia conlleva de forma implícita".
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado .
Con fecha 3 de abril de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de los de esta Villa y en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número NUM000, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrito, dice así:
"Se acuerda DENEGAR la medida cautelar solicitada en el hecho primero de esta resolución consistente en la suspensión de la obligación de salida que toda resolución desestimatoria de una autorización de residencia conlleva de forma implícita.
Comuníquese esta medida al órgano administrativo competente a los efectos del art. 134.1 LJCA .
No se hace especial pronunciamiento en costas sin perjuicio de lo que se acuerde en sentencia,
Contra este auto cabe recurso de apelación en un solo efecto que deberá interponerse ante este Juzgado dentro de los 15 días siguientes al de su notificación.".
Notificada que fue la anterior resolución a las partes, don Eutimio, y en su nombre y representación la procuradora doña María del Rocío Sampere Meneses, interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala.
Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 17 de julio de 2019, fecha en la que tuvo lugar.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto de 3 de abril de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 07 de los de esta Villa, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número NUM000
, por el que se denegó la medida cautelar interesada por don Eutimio, consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de 18 de diciembre de 2018, por la que se deniega la solicitud de residencia temporal y trabajo cuenta propia inicial por él formulada.
Frente al citado Auto se alza en esta instancia jurisdiccional don Eutimio, solicitando "que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo, teniendo por formulado RECURSO DE APELACION contra el Auto de fecha de 3 de Abril de 2019, recaído en el procedimiento al margen referenciado, y por el que se desestima la solicitud formulada por esta representación de concesión de medida cautelar, y previos los trámites legales oportunos y con remisión de los autos a la Sala
A LA SALA SUPLICO, que estimando el presente recurso de apelación acuerde conceder la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la obligación de salida del territorio español por parte de Don Eutimio, en tanto se dicte sentencia definitiva en el presente procedimiento."
En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega que no ha solicitado que se le conceda la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo cuenta propia, sino que lo que ha solicitado es la cautelar de suspensión de la obligación de salida del territorio nacional que toda la denegación de la autorización de residencia conlleva de manera implícita; cita la sentencia dictada por esta Sala y Sección de 27 de marzo de 2019 en el recurso de apelación 120/2019 ; que lo que trata con su petición cautelar es de evitar tener problemas y que se le pueda incoar un expediente de expulsión; que fue titular de una autorización de residencia y que residen España con su familia y tiene vínculos laborales y sociales; que no supone ningún peligro para la seguridad o el orden público.
Por su parte, la administración demandada solicita la desestimación del recurso de apelación y solicita la confirmación del Auto de instancia, por ser el mismo conforme a derecho.
El auto de lado, en sus Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero, realiza las siguientes consideraciones:
"SEGUNDO.- Jurisprudencialmente, el TS ha llevado a cabo una interpretación legal orientada a preservar el objeto del procedimiento judicial. Así, la STS, Sección 3ª de la Sala 3ª de 24 de septiembre de 2008 señala:
la medida cautelar de suspensión sólo resulta procedente en el supuesto previsto en el apartado 1 del artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción, esto es, únicamente cuando el órgano judicial entienda, previa ponderación de todos los intereses afectados, que la ejecución del acto pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima. La sociedad recurrente en ningún caso justifica que se cumpla dicha exigencia de partida, único supuesto en el que cabe pasar a lo dispuesto en el artículo 2 del citado precepto, que prevé que incluso en tal caso puede denegarse la suspensión en caso de que resulten gravemente afectados los intereses generales.
En el mismo sentido se pronuncia la Sección 2ª del mismo Tribunal, en sentencia de 18 de septiembre de 2008 . La Sección 5ª, en sentencia de 12 de febrero de 2008 recuerda lo siguiente:
En el sistema ideado por la Ley Jurisdiccional 29/98 (artículo 130.1 ) el criterio básico para otorgar la suspensión, aquél de cuya valoración no pueden prescindirse, es que la ejecución del acto (o la aplicación de la disposición) pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso
Más recientemente puede citarse el auto de 23 de mayo de 2017 (re. 379/2017).
La mención a la apariencia de buen derecho es excepcional, como ha recordado el TS en sentencia de 21 de octubre de 2010 ; en este caso se pretendía paralizar la construcción de una autovía y el Alto Tribunal señala tajantemente que "no es posible en este incidente anticipar ni siquiera un juicio provisional sobre la adecuación a la referida Orden Ministerial del acuerdo aprobatorio del proyecto". Sobre la necesidad de prudencia en la aplicación del criterio del "fumus boni iuris" en las medidas cautelares se ha pronunciado el Alto Tribunal en auto de 5 de mayo de 2017 (re. 215/2017), y más recientemente, en auto de 17 de septiembre de 2017 (re. 543/2017):
Sobre el fumus boni iuris. Frente a las alegaciones de la recurrente sobre la apariencia de buen derecho (vid. Razonamiento Jurídico Tercero, apartado A), se alza el criterio jurisprudencial que de forma reiterada y constante viene siguiendo esta Sala, entre otros en los autos de 27 de noviembre de 2016 -recurso núm. 53/2006 - 29 de septiembre de 2016 -recurso núm. 4851/2016 - y 5 de junio de 2012 -recurso núm. 327/2012 -, que hace una aplicación muy matizada de la indicada doctrina, utilizándola en determinados supuestos, como los de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta,...
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