SAP Pontevedra 427/2019, 18 de Julio de 2019
| Ponente | MANUEL ALMENAR BELENGUER |
| ECLI | ES:APPO:2019:1765 |
| Número de Recurso | 413/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 427/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00427/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36038 42 1 2017 0001200
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000413 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000240 /2017
Recurrente: Gloria
Procurador: NATALIA TROITIÑO ABALO
Abogado: MARCOS FERNANDEZ DELGADO
Recurrido: ABANCA, S.A.
Procurador: JOSE MANUEL GONZALEZ-PUELLES CASAL
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Rollo: 413/19
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 240/17
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
Dª María Begoña Rodríguez González
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS
MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº427/19
En Pontevedra, a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 413/19, dimanante de los autos de juicio ordinario incoados con el núm. 240/17 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, siendo apelante la demandante DÑA. Gloria, representada por la procuradora Sra. Troitiño Abalo y asistida por el letrado Sr. Fernández Delgado, y apelada la demandada " ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. ", representada por el procurador Sr. González-Puelles -Casal y asistida por el letrado Sr. Varela Borreguero. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Almenar Belenguer.
En fecha 20 de diciembre de 2018 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:
" Desestimar la demanda formulada por la Procuradora Sra. Troitiño Abalo, en nombre y representación de Gloria
, frente a la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representada por el Procurador Sr. González Puelles Casal, y absolver a la entidad demandada de las pretensiones formuladas frente a la misma.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante. "
Notificada la resolución a las partes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 4 de febrero de 2019 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la de instancia en los términos interesados y se estime la demanda interpuesta en su integridad, con expresa imposición de costas a la entidad bancaria por su mala fe en la contratación y en el proceso.
Del referido recurso se dio traslado a la parte demandada, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 12 de abril de 2019 y por el que interesaba que, previos los trámites legales, se dictara resolución confirmando íntegramente la de instancia, con imposición de costas a la parte apelante, tras lo cual con fecha 27 de mayo de 2019 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.
En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.
Planteamiento de la cuestión debatida.
Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso los siguientes:
-
Dña. Gloria, nacida el NUM000 /1941 y sin formación en materia financiera, trabajó hasta su jubilación, en el año 2011, como educadora social en la Ciudad Infantil Príncipe Felipe, de Pontevedra (hechos afirmados por la actora y no cuestionados de adverso; véase respecto a la fecha de nacimiento, la oferta realizada por la propia demandada -folio 51-).
-
En el año 2008, tras el fallecimiento de su madre, que tenía depositados sus ahorros en la sucursal de la entidad Caixanova (hoy, Abanca Corporación Bancaria, S.A.) en la calle Sierra de esta Ciudad, la demandante, siguiendo el consejo del personal de dicha oficina, decidió invertir la cantidad heredada en obligaciones subordinadas de Caixanova, producto que se le ofreció como un depósito de alta rentabilidad y fácil comercialización, para lo cual con fecha 28/03/2008 firmó un contrato de depósito o administración de valores y, con fecha 01/12/2008, una orden de compra de 33 títulos de obligaciones subordinadas 2208020041 OB CAIXANOVA E/08-03, por importe de 19.800 €, emitidas el 28/04/2003 y con vencimiento 04/08/2018 (cfr. la copia del contrato de depósito y la orden de suscripción de valores -folios 40 y ss.-).
-
En el impreso de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas se identificaba el perfil del producto como "DINÁMICO" y, al pie, se recogía la siguiente mención:
" En aplicación de la Directiva 2004/39/CE, Caixanova le informa de que no se ha podido evaluar la adecuación de la operación por la negativa de alguno de los titulares a facilitar la información necesaria (test de conveniencia). El cliente reconoce que es el único responsable de asegurarse de que comprende los riesgos asociados a sus inversiones en instrumentos financieros ".
-
En relación con esta mención, Dña. Gloria suscribió el mismo día 01/12/2008 un documento-cuestionario, rotulado "CONOCIMIENTOS Y EXPERIENCIA EN INVERSIÓN FINANCIERA", integrado por cinco preguntas supuestamente orientadas a valorar el perfil del cliente y de las que se dejaron en blanco todas las opciones menos la última (folio 42):
1) ¿Está familiarizado o conoce suficiente los siguientes grupos de productos?
(...) De riesgo bajo (...) De riesgo medio (...) De alto riesgo
2) Indique la frecuencia con que ha efectuado inversiones u operaciones (durante los últimos 3 años) en los grupos de productos e instrumentos...:
Nunca Ocasionalmente Con frecuencia
De riesgo bajo
De riesgo medio
De alto riesgo
3) Indique su nivel de estudios o formación relevante para el conocimiento de productos financieros:
( X ) Otros (...) Estudios univers. (...) Estudios univers. financieros
4) Su experiencia laboral o profesional (en el sector financiero, departamentos financieros o de tesorería, consultoría o asesoría financiera) relacionada con operaciones y productos financieros es:
(...) Baja (...) Media (...) Alta
5) ¿Confía, para sus operaciones financieras, en el criterio de sus cotitulares y autorizados?
(...) Si (Si responde afirmativamente se tendrá en cuenta la posible mayor experiencia de otros cotitulares y autorizados de sus cuentas...)
(...) No.
(X) No deseo, por propia iniciativa, facilitar todos o alguno de los datos requeridos en este cuestionario.
(Esta decisión impedirá que Caixanova pueda valorar la conveniencia de las operaciones efectuadas en las diversas relaciones del cliente, al no disponer de la suficiente información sobre su conocimiento o su experiencia inversora).
RESULTADO: (máximo nivel de riesgo conveniente, de acuerdo con sus conocimientos y experiencia)."
-
En fecha 26/0'7/2010, y al amparo del mencionado contrato de administración de valores, Dña. Gloria suscribió otras tantas órdenes de compra del mismo producto, obligaciones subordinadas, en cuyo impreso u orden se consignaba por primera vez, al definir el perfil del producto, la expresión "R. MEDIO" (folios 44 y ss.-):
- 37 títulos de OBLS 2208020041, por importe de 22.200 €, emitidos el 28/04/2003, vencimiento el 04/08/2018
- 24 títulos de OBLS 2208020041, por importe de 14.400 €, emitidos el 28/04/2003, vencimiento el 04/08/2018.
- 1 título de OBLS 2208020041, por importe de 600 €, emitidos el 28/04/2003, vencimiento el 04/08/2018.
-
Y pocos días más tarde, en fecha 13/08/2010, Dña. Gloria volvió a formalizar una nueva orden de compra (folio 48):
- 167 títulos de OBLS 2208026014, por importe de 5.010 €, emitidos el 28/10/2002, vencimiento el 08/01/2018.
-
No consta que, en ninguna de las operaciones, se entregase realmente copia de los correspondientes trípticos informativos de la emisión de las participaciones preferentes adquiridas a través de las órdenes de compra, ni que se pusiese a disposición una copia del folleto informativo de dicha emisión (nótese que ni siquiera el formulario de las órdenes de compra aportadas contiene la típica cláusula impresa en la que se afirma la recepción de copia del tríptico y de la puesta a disposición del folleto informativo, ni existe prueba alguna de que así ocurriera, máxime cuando, a falta de indicación expresa en los documentos -los folletos y tríptico aportado con el escrito de contestación a la demanda no aparece firmado por la demandante, folios 139 y ss.-, no se ha propuesto la más mínima prueba testifical o pericial en tal sentido).
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Ante las noticias publicadas en relación con la situación de Novagalicia Banco, S.A., y la imposibilidad de recuperar el importe de la inversión, Dña. Gloria presentó el 20/09/2012 una reclamación ante el Instituto Galego de Consumo, a las que no consta que se diera respuesta (cfr. folio 126).
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Con fecha 17/06/2013, "NCG Banco, S.A." comunicó a Dña. Gloria el inicio del proceso de canje de los títulos, depositados en cuentas de valores, a fecha 26/06/2013, conforme a la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en NGC Banco, S.A., formulándose la oferta de adquisición de acciones de "NCG Banco, S.A." conforme al anuncio publicado al efecto por el Fondo de Garantía de Depósitos, para clientes minoristas que, a 23 de marzo de...
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