STSJ Comunidad Valenciana 333/2019, 17 de Julio de 2019
| Ponente | MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO |
| ECLI | ES:TSJCV:2019:3163 |
| Número de Recurso | 94/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 333/2019 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
En la Ciudad de Valencia, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO, Presidente, D. MANUEL JOSÉ DOMINGO ZABALLOS, y Dª. LOURDES PÉREZ PADILLA, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA NUM: 333/19
En el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 94/2.019, en el que ha sido parte apelante, D Desiderio, representado por el Procurador Doña Estrella Requena Farinos y defendido por Doña Miriyam Garcia Farinos y parte apelada la Administración del Estado, a través del Sr. Abogado del Estado; siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO.
En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo número 1 de los de Valencia con el número 421/2.018, a instancias de D Desiderio,se impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de dos años, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000, en su redacción dada por L.O. 8/2000, con fecha 18 de diciembre de 2.018 recayó la sentencia nº. 357/2.018, cuya parte dispositiva dice: " Que debo DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo planteado por D Desiderio representado y asistido por letrado D MIRYAM GARCIA FARIÑOS contra la Resoluciónde Delegación de Gobierno de Valencia de 19 de abril 2018, resolucion que se confirma, con imposición de costas a la demandante.
Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló oposición.
Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 17 de julio de 2.019, en que tuvo lugar.
Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.
Constituye objeto esencial del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha de 19 de abril de 2.018 en la que se impuso a aquél la sanción de expulsión del territorio nacional, con
prohibición de entrada por un periodo de dos años, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000, en su redacción dada por L.O. 8/2000.
La sentencia de instancia desestima la demanda en base a: "la parte demandante justifica la nulidad de la resolucion en la ausencia de concesion de opcion de salida voluntaria. Al respecto hay que recordar que laLey de extranjeria distingue, a efectos de ejecuciónde la orden de expulsión, el supuesto en el que el Decreto de expulsión se dicta siguiendo el procedimiento preferente regulado en el art 63 LOEX ( "a) riesgo de incomparecencia. b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos. c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria. 2. Durante la tramitación del procedimiento preferente, así como en la fase de ejecuciónde la expulsión que hubiese ecaído, podrán adoptarse las medidas cautelares y el internamiento establecidas en los artículos61 y 62 .)en cuyo caso el apartado 7º dispone que " La ejecución de la orden de expulsión en los supuestos previstos en este artículo se efectuará de forma inmediata" Y los supuestos enlos que la orden de expulsión se haya dictado en procedimiento ordinario, en cuyo caso el art 63 bis LOEX dispone que "La resolución en que se adopte la expulsión tramitada mediante el procedimiento ordinario incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días y comenzará a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución".
En el supuesto examinado el recurrente se encontraba indocumentado, aportando solo fotocopia de pasaporte junto con el escrito de alegaciones. El hecho de encontrase indocumentado justifica la adopcion del procedimiento preferente. Como señala la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 16 de enero de 2015 (Recurso 710/2013 ), en su Fundamento de Derecho Cuarto: CUARTO.- Ha de ser también desestimada la alegación de la apelante relativa a la inadecuación de procedimiento administrativo, alegato que funda en que no resultaba aplicable al caso el procedimiento preferente . En el acuerdo de iniciación del expediente, la Administración motivó suficientemente la circunstancias por las que consideraba que, al amparo del art. 63.2 de la L.O. 4/2000 y del art. 234 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de esa Ley Orgánica 4/2000, resultaba aplicable al caso el procedimiento preferente, circunstancias que no han do rebatidas por la recurrente, siendo de destacar, en este sentido, que encontrándose Dª Benita indocumentada al tiempo de la incoación del procedimiento, y careciendo de domicilio conocido, la Administración entendió razonablemente que existía riesgo de incomparecencia y que, por consiguiente, concurría la circunstancia enumerada en el apartado a) de los mencionados preceptos normativos. En cualquier caso, el defecto formal aducido por la apelante no podía conllevar en el supuesto enjuiciado la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa impugnada por la misma en la primera instancia judicial, ni tampoco su anulación, pues ni existía omisión total y absoluta del procedimiento administrativo legalmente establecido ni aquélla sufrió ningunaindefensión real y efectiva a consecuencia de la tramitación del expediente por la Administración por los cauces del procedimiento preferente . Alega que la administración le ocasionó indefensión porque no admitió las pruebas que solicitó en el escrito de alegaciones que presentó, pero del examen de ese escrito se aprecia que la interesada se limitó a proponer prueba documental pero sin especificar el objeto sobre el que debía versar, ante lo cual resulta procedente la inadmisión de la prueba acordada por el instructor del expediente en la propuesta de resolución. Procede, a tenor de todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.
Como señala la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 28 de septiembre de 2005 (Recurso de casación 5129/2002 ):
"(...) Como hemos señalado en numerosas ocasiones (por todas STS de 14 de febrero de 2000 ) "la nulidad de los actos administrativos sólo era apreciable en los supuestos tasados del art. 47 LPA ( art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre) y la anulabilidad por defectos formales, sólo procedía cuando el acto carecía de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o producía indefensión de los interesados, según el art. 48.2 LPA ( art. 63.2 LRJ-PAC )"; por ello, "cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal".
En la misma línea hemos señalado ( SSTS 10 de octubre de 1991 y 14 octubre 1992 ) quepara que proceda la nulidad del acto prevista en el precepto considerado como infringido (62.1.e LRJPAC, antes 47 LPA) "es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que éste sea.
Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el artículo 48.2 de la referida Ley Procedimental (ahora 63.2 de la Ley 30/1992 ) aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si ha producido indefensión a los interesados". Y, por último debemos reiterar que "no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE, si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas" ( STS 27 de febrero de 1991 ), "si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional" ( STS de 20 de julio de 1992 ). Pero es que, además, también se ha señalado que, "si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto" ( STS de 10 de octubre de 1991 ); siendo ello es así "porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario...
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