SAP Madrid 364/2019, 11 de Julio de 2019
| Ponente | JOSE MARIA PEREDA LAREDO |
| ECLI | ES:APM:2019:6981 |
| Número de Recurso | 334/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 364/2019 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 9ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0231279
Recurso de Apelación 334/2019 -1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 63/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES PEREZ-ANDUJAR
APELADO: D./Dña. Justa
PROCURADOR D./Dña. VERA GEMA CONDE BALLESTEROS
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 334/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
DOÑA PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a once de julio de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 63/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 334/2019, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada DÑA. Justa, representada por la Procuradora Dña. Vera Conde Ballesteros; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo; sobre reclamación de cantidad.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, en fecha dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. CONDE BALLESTEROS en representación de Dª Justa frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador Sr. CODES PÉREZ-ANDÚJAR se DECLARA LA NULIDAD, dejando sin efecto el contrato correspondiente a la suscripción de las participaciones preferentes UNION FENOSA PREFERENTES S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL respecto de la orden de suscripción e 30 de junio de 2005, titular actual Dª Justa, que comprende dos títulos suscritos por valor nominal de 100.000 euros, CONDENANDO a la entidad bancaria demandada a estar y pasar por la anterior declaración con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto del mismo, a tenor de las liquidaciones ya producidas o que se produzcan durante la tramitación del presente procedimiento, y que se concretan en la devolución al actor de las sumas invertidas (100.000 euros) más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en la cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, minoradas tanto en las sumas ya anteriormente retornadas (85.000 euros) y en las rentas o liquidaciones recibidas por la demandante más el interés legal desde su recepción, CONDENANDO a la demandada al abono de las costas procesales devengadas en la tramitación del procedimiento en esta instancia.".
Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día diez de julio del año en curso.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.
Dª Justa interpuso demanda contra Banco Santander, SA en relación con la suscripción de participaciones preferentes Unión Fenosa Preferentes, SA Sociedad Unipersonal que formalizaron la actora y su ya fallecido marido con fecha 30 de junio de 2005 a través del banco demandado por importe de 100.000 euros, pidiendo: 1) De forma principal, que se declare la nulidad (anulación) de la orden de suscripción por la concurrencia de error como vicio del consentimiento, con la restitución recíproca de prestaciones, destacando que vendió las participaciones preferentes a la emisora por un precio de 85.000 euros. 2) De forma subsidiaria se pide la declaración de incumplimiento del banco demandado de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, condenándole al pago de 37.487,42 euros.
La sentencia de instancia estimó la acción de anulabilidad ejercitada con carácter principal; declaró la nulidad de la orden de suscripción, con la restitución recíproca de prestaciones. Tal sentencia ha sido apelada por Banco Santander, SA.
Incumplimiento del deber de información por el banco
1) No consta que se facilitase a los actores información completa y detallada sobre las características y riesgos que suponía la suscripción de las participaciones preferentes (incumbiendo a la entidad demandada la carga de la prueba), como exigía la normativa pre-MiFid, básicamente constituida por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.
La documentación entregada se reduce, aparte de la orden de suscripción (folio 58), que no contiene información relevante sobre las preferentes, al resumen del folleto de emisión -folios 72 a 84- (que es largo -26 páginas-, farragoso y de terminología compleja y no adecuada para quien no sea un inversor experto). Ninguna otra documentación se facilitó a los actores, añadiendo Banco Santander, SA las explicaciones verbales que les dieron sus empleados (las informaciones fiscales posteriores y los extractos informativos en nada pueden afectar al posible vicio al contratar, al ser posteriores a la celebración del contrato). Con ello no queda demostrado que los actores fueran informados de las características y riesgos de las participaciones preferentes, y no se olvide que incumbe a la entidad financiera demostrar que facilitó al inversor toda
la información necesaria para la suscripción de un producto complejo y de riesgo, como es el caso, así como demostrar que le entregó la documentación informativa con suficiente antelación, y ninguna de estas circunstancias las ha probado Banco Santander, SA; es cierto que la calificación como "minoristas" no estaba vigente al tiempo de la suscripción, pero ello no impide que el banco hubiera debido cumplir las obligaciones de información que le imponía la normativa entonces vigente (pre Mifid). Al respecto, declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 -núm. 489/2015 - y de 25 de febrero de 2016 -núm. 102/2016 -:
"Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente "en el marco de las negociaciones con sus clientes". El art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información "clara, correcta, precisa, suficiente" que debe suministrarse a la clientela sea "entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación".
La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.
Las obligaciones de información que competen a las entidades financieras cuando contratan con clientes minoristas vienen recogidas en una ya reiterada jurisprudencia, muestra de la cual son, entre otras, las Ss. del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 (núm. 489/2015 ) y de 25 de febrero de 2016 (núm. 102/2016 ) -se añaden subrayados-:
"4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm 769/2014, de 12 de enero, entre otras.
5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID (que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato) da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba