STSJ Castilla y León 185/2019, 11 de Julio de 2019
| Ponente | EUSEBIO REVILLA REVILLA |
| ECLI | ES:TSJCL:2019:3539 |
| Número de Recurso | 60/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 185/2019 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00185/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 185/2019
Rollo de APELACIÓN Nº : 60 / 2019
Fecha : 11/07/2019
Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Burgos, procedimiento abreviado núm. 181/2018
Ponente D. Eusebio Revilla Revilla
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Gómez Arroyo
Escrito por : SMD
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. Paloma Santiago y Antuña
En la ciudad de Burgos, a once de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 60/2019, interpuesto por el ciudadano de Ecuador D. Dimas, representado por la procuradora Dª María Teresa Palacios Sáez y defendido por el letrado D. José-Luis Castrillo Velasco, contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 181/2018 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 1 de marzo de 2.018 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Subdelegación de 28 de septiembre de 2.017 por la que se acuerda la expulsión de
D. Dimas del territorio nacional, con prohibición de entrada por plazo de dos años, y ello con imposición a
la parte recurrente de las costas procesales causadas en este procedimiento. Ha comparecido como parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.
Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 181/2018, se dictó sentencia de fecha 31 de enero de 2.019 con el siguiente fallo:
"Que debo Desestimar y Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Dimas, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno DE Burgos de fecha 28 de septiembre de 2018, que se describe en el primer antecedente, por ser acorde a Derecho.
Se imponen las costas a la parte recurrente".
Que contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito de fecha 19 de febrero de 2019, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que, con expresa estimación del presente recurso de apelada y se dicte sentencia por la que se estime íntegramente las peticiones formuladas en la demanda, anulando la resolución recurrida por no ser ajustada a derecho.
De mencionado recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada que ha formulado oposición al recurso mediante escrito de fecha 26 de marzo de 2.019, solicitando que se dicte sentencia que desestime el recurso de apelación presentado y se confirme la resolución impugnada, imponiendo las costas de este recurso a la parte recurrente.
En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 11 de julio de 2.019, lo que así se efectuó.
Siendo ponente D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:
Actividad administrativa impugnada en el presente procedimiento.
Es objeto de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 1 de marzo de 2.018 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Subdelegación de 28 de septiembre de 2.017 (no de 2018 como erróneamente señala la sentencia apelada) por la que se acuerda la expulsión de D. Dimas del territorio nacional, con prohibición de entrada por plazo de dos años, y ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este procedimiento.
Sendas resoluciones administrativas motivan la citada expulsión, y la elección de esta sanción frente a la multa, en aplicación del art. 53.1.a) en concordancia con el art. 57.1, ambos de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, modificada tanto por la L.O. 8/2000, L.O. 11 y 14/2003, L.O. 4/2009 y L.O. 10/2011, y en aplicación del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de fecha 15 de abril de 2.015 dictada en aplicación de lo dispuesto en el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, Asunto C-38/14, y ello por lo siguiente: por ser responsable de la siguiente infracción administrativa, encontrarse incurso en el supuesto previsto en el citado art. 53.1.a) por cuanto que se encuentra irregularmente en territorio nacional al carecer de autorización de residencia o documento análogo que le habilite para permanecer en España desde el 20.11.2010, fecha en que caducó la autorización de residencia temporal, habiendo transcurrido más de tres meses sin haber solicitado la renovación y permaneciendo de forma voluntaria sin título alguno que le habilite para residir legalmente en España; y se añade en dicha resolución que:
"El expedientado dispone de pasaporte en vigor, tiene familiares de primer grado con residencia legal, dispone de un domicilio donde poder ser localizado y carece de antecedentes policiales y penales, por lo que el órgano instructor, atendiendo al principio de proporcionalidad y graduación en las sanciones, propone una prohibición de entrada en el territorio español por un periodo de dos años".
Sentencia apelada.
Impugnada dicha resolución en el presente procedimiento jurisdiccional por la parte actora, hoy apelante, se ha dictado la anterior sentencia en la que, tras recordar en el F.D. Segundo, el contenido de la resolución impugnada y las alegaciones tanto de la parte demandante como de la parte apelada, en el F.D. Tercero,
esgrime los siguientes razonamientos para desestimar el recurso y considera ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada:
"Por tanto, en los casos en que una persona se encuentre irregularmente en España la Ley Orgánica 4/2000 prevé la sanción de expulsión.
Y de acuerdo con el Fundamento Jurídico tercero de dicha resolución recurrida el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, prevé la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. Por aplicación del principio de primacía del Derecho Comunitario y el criterio de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 23 de abril de 2015 ("la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6.1 y 8.1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí), no es posible la imposición de una sanción de multa, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva y de las obligaciones que imponen a los Estados miembros, y, por tanto, procede acordar la expulsión del interesado.
Asimismo procede rechazar la alegación del arraigo familiar porque su madre tiene permiso de residencia. Su hermano también dispone de permiso de residencia.
Se conoce que el ahora actor ha residido en Asturias, según sus propias manifestaciones. Sin embargo, el actor fue detenido en Burgos, lo cual indica que no se encontraba con su madre. Ello atenúa su arraigo.
La autorización de residencia por reagrupación familiar consta caducada desde 2010. El actor carece de todo arraigo laboral.
Finalmente, sí contara con arraigo se le hubiera concedido la citada autorización.
Sí no se le ha concedido la autorización se entiende desestimada por silencio administrativo.
Por lo expuesto, el actor no está arraigado.
En todo caso la situación de arraigo sería irrelevante para poder estimar la pretensión ejercida.
El rechazo de los fundamentos alegados por la parte demandante en los términos que se acaban de referenciar supone la desestimación íntegra del presente recurso considerando, en consecuencia, que la resolución impugnada es ajustada a derecho por lo que no procede su anulación ni la sustitución de la sanción de expulsión por multa".
Alegaciones de la parte apelante.
Frente a la sentencia de instancia se alza la parte apelante, y en apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes motivos de impugnación:
-
).- Que en principio la tramitación del presente recurso de apelación debía suspenderse hasta que la Sala 3ª del T.S. resolviera el recurso de casación núm. 2958/2017 admitido a trámite por dicha Sala y en el que se planteaba fijar los criterios para la determinación de la sanción en caso de residencia irregular con ocasión del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 .
-
).- Que la sentencia apelada lleva a cabo una interpretación errónea de los arts. 53.1.a ) y 57.1), ambos de la L.O. 4/2000, que infringe lo dispuesto en el art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo, y ello porque el apelante tiene arraigo en España, por cuanto que convive con su...
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