STSJ Comunidad de Madrid 437/2019, 10 de Julio de 2019
| Ponente | JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:6252 |
| Número de Recurso | 1481/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 437/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1, Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0025887
Procedimiento Ordinario 1481/2018
Demandante: D./Dña. Marcial
PROCURADOR D./Dña. SANTIAGO TESORERO DIAZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 437/2019
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D.FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid a diez de julio de dos mil diecinueve.
Vistos por esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo número 1481/2018, interpuesto por el Procurador don Santiago Tesorero Díaz, en nombre y representación de don Marcial, en cuya defensa ha intervenido el Abogado don Javier Galparsoro García, contra las resoluciones de fecha 23 de octubre de 2018, dictadas por la Embajada de España Accra (Ghana), por la que se desestiman los recursos de reposición interpuestos contra las resoluciones de fecha 20 de agosto de 2018 del mismo órgano, que deniegan visados de reagrupación familiar.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Por la parte recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 10 de noviembre de 2018, acordándose mediante decreto de 13 de noviembre de 2018 su admisión a trámite como procedimiento ordinario y la reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 22 de febrero de 2019, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia estimatoria de su pretensión, y se dicte sentencia por la que se declare:
"1º. La nulidad radical de la resolución dictada por la Embajada de España en Ghana por infracción del artículo 13/ d ; artículo 20, artículo 53.1/a y b) de la Ley 39/2015, al impedir a la parte actora disponer de la documentación contenida en los expedientes administrativos que precisaba para la elaboración del Recurso de Reposición.
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) Declare extemporáneo, y se excluya del expediente administrativo y del fondo de la cuestión debatida, el denominado "Informe Consular" al ser de fecha posterior a la interposición de la demanda, conforme a lo establecido en el artículo 70.4. de la Ley 39/2015, en relación con el artículo 272 de la LEC .
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) Declare la nulidad de las pruebas osteométricas realizadas por el Supreme Specialist Scan de Ghana, por infracción del artículo 144 de la LEC al tratarse de un documento redactado en idioma diferente al castellano, y no estar traducido ni legalizado; y además con infracción de los artículos 317, 319 y 323 de la LEC sobre valoración de documentos públicos extranjeros; arts. 348 y 375 sobre valoración del dictamen de los peritos.
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) En su lugar se dicte otra resolución por la que se concedan visados por reagrupación familiar en favor de Matilde Y Nuria, una vez acreditada su condición de hijas menores de edad de D. Marcial, cumpliendo enteramente los requisitos establecidos en el artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000, y 56 concordantes del R.D 557/2001 para su reagrupación con su padre
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) Con imposición de costas a la Administración demandada".
Las alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión son, en síntesis, que las solicitantes del visado, hijas menores del recurrente, cumplían los requisitos legales para obtener el visado de reagrupación familiar, siendo menores de edad. Añade que las pruebas de determinación de edad a que fueron sometidas las menores en un gabinete de Accra, Supreme Specialist Scan, designado por la embajada, que concluyeron que eran mayores de 25 años, se impusieron por la Embajada al reagrupante, que el reagrupante no pudo obtener las radiografías realizadas a las niñas para determinar su edad antes de interponer el recurso de reposición pese a haberlo solicitado a través de la madre de ellas, que realizada una segunda prueba oseométrica el 27 de noviembre de 2018 a las menores por otro gabinete acreditado en Lomo, Clinique Le Coeur, a petición del reagrupante se concluye que son menores de edad.
La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 7 de marzo de 2019, en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, confirmándose el acto administrativo impugnado, con expresa condena en costas a la parte actora.
Las alegaciones de la Administración demandada en sustento de su pretensión son, en síntesis, que el solicitante del visado no cumplía los requisitos legales para obtener el visado de reagrupación familiar, reiterando los motivos expuestos por la resolución recurrida.
La cuantía del recurso ha sido fijada como indeterminada, mediante decreto de 11 de marzo de 2019, y en la misma resolución, no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni los trámites de vista o conclusiones escritas, se declaró concluso el pleito.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 27 de junio de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente el Presidente de la Sala Ilmo. Sr. don JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO, quien expresa el parecer de la misma.
El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto las resoluciones de fecha 23 de octubre de 2018, dictadas por la Embajada de España Accra (Ghana), por la que se desestiman los recursos de reposición interpuestos contra las resoluciones de fecha 20 de agosto de 2018 del mismo órgano, que deniegan visados de reagrupación familiar a Nuria y Matilde, hijas de don Marcial, todos de nacionales de Ghana y el último con permiso de residencia en España.
La resoluciones recurridas se sustentan en que, aunque las solicitantes alegan tener una edad de 15 años según la documentación presentada, sometidas a un prueba radiológica de huesos con tres medidas de
maduración ósea, la edad estimada por el informe médico es de al menos 25 años, por lo que no es posible la reagrupación.
La parte demandante alega en defensa de su pretensión, en síntesis, que las solicitantes del visado, hijas menores del recurrente, cumplían los requisitos legales para obtener el visado de reagrupación familiar, siendo menores de edad. Añade que las pruebas de determinación de edad a que fueron sometidas las menores en un gabinete de Accra, Supreme Specialist Scan, designado por la embajada, que concluyeron que eran mayores de 25 años, se impusieron por la Embajada al reagrupante, que el reagrupante no pudo obtener las radiografías realizadas a las niñas para determinar su edad antes de interponer el recurso de reposición pese a haberlo solicitado a través de la madre de ellas, que realizada una segunda prueba oseométrica el 27 de noviembre de 2018 a las menores por otro gabinete acreditado en Lomo, Clinique Le Coeur, a petición del reagrupante se concluye que son menores de edad.
La Abogacía del Estado aduce que el solicitante del visado no cumplía los requisitos legales para obtener el visado de reagrupación familiar, reiterando los motivos expuestos por la resolución recurrida.
La resolución del presente recurso contencioso-administrativo aconseja hacer algunas consideraciones generales acerca de la incidencia de resoluciones administrativas como la recurrida en los derechos fundamentales de los interesados y la normativa que justifica la denegación de visado de residencia por reagrupación familiar que nos ocupa, interpretada a la luz de nuestra jurisprudencia.
En materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, "TEDH"). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH . Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté "prevista por la ley" y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, "en una sociedad democrática, sea necesaria", es decir, que esté "justificada por una necesidad social imperiosa" y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002, Carpenter, C 60/00, apartado 42, y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C 109/01, apartado 59).
Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.
En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la...
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