SAN, 10 de Julio de 2019
| Ponente | ANA ISABEL MARTIN VALERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2019:3123 |
| Número de Recurso | 35/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000035 / 2017
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00474/2017
Demandante: UNIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ELECTRICIDAD, S.A
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA MARTÍN VALERO
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a diez de julio de dos mil diecinueve.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 35/2017 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidad UNIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ELECTRICIDAD, S.A(UDESA) representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, y asistida del Letrado D. Marcos Tábora García contra la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 24 de noviembre de 2016, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2015; siendo demandada la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, representada por la Abogacía del Estado.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 24 de enero de 2017, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión mediante decreto de fecha 2 de febrero de 2017, y con reclamación del expediente administrativo.
Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 5 de septiembre de 2017, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: > .
La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado en fecha 27 de octubre de 2017, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
Ac ordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicada la propuesta y admitida, se presentó escrito de conclusiones, tras lo cual quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo cual fue fijado el día 3 de julio de 2019, fecha en que tuvo lugar.
La cuantía del recurso se ha fijado en indeterminada
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.
La entidad Unión de Distribuidores de Electricidad, S.A (UDESA) interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 24 de noviembre de 2016, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2015
La impugnación se circunscribe a la errónea aplicación del coeficiente "" previsto en el Anexo I y el artículo
4.3 del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico (RDL 9/2013).
Razona que este alpha, estaba previsto en el apartado 3 del Anexo I del RDL 9/2013, como aquel coeficiente que a la hora de calcular la retribución de la actividad de distribución eléctrica, se destinaba a retribuir los costes de operación y mantenimiento y otros costes de distribución (ROM y OCD) en que habían incurrido las empresas, especificando que debía considerarse la información regulatoria de costes, es decir, los costes de cada distribuidora concreta.
Para el ejercicio 2015, en aplicación de esa metodología contenida en el Anexo II del RDL 9/2013, se aprueba y publica la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, cuyo Anexo II a su vez, establecía para UDESA una retribución de 3.643.066,00 €.-Este mismo importe es el que se traslada a la liquidación que practica la CNMC, y que ahora se recurre: la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de 24 de noviembre de 2016.
Sin embargo, el 2 de noviembre de 2016, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Tercera, en el rec. 77/2015, declaraba la nulidad del artículo 3.2 y del Anexo II de la citada Orden Ministerial IET/2444/2014, en relación con la aplicación del coeficiente "".
El motivo de esta anulación se recoge, en esencia, en el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia, que considera que " aunque la administración demandada disponía de la información necesaria para la determinación del coeficiente "" para cada empresa de distribución, sin haber justificado las razones por las que no efectuó dicha determinación de forma individualizada, sino que aplicó un coeficiente basado en los valores representativos del sector, lo que infringe el apartado 3 del Anexo I del RDL 9/2013".
Considera la recurrente, pues, que tal y como ha declarado el Alto Tribunal, tiene derecho a percibir una retribución que tenga en cuenta un factor "" individualizado, calculado conforme a su información regulatoria de costes, y no la derivada de la aplicación de la media representativa del sector. La media del sector sólo podría ser utilizada, tal y como establece el artículo 4.3 del RDL 9/2013, en el supuesto de que no se dispusiera
de alguno de los datos necesarios para la determinación de la retribución de acuerdo con lo previsto en los anexos I y II.
Señala que, en su caso concreto, la aplicación del coeficiente "" representativo de la media del sector, debía ir acompañado de la justificación acreditativa de carecer de la información regulatoria de costes individualizada suficiente para el cálculo individualizado. Algo reconocido como hecho probado con carácter general para el grupo de distribuidoras de menos de 100.000 clientes conectados a sus redes por el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de noviembre de 2016 -fundamento de derecho segundo); y al no existir esa justificación, la resolución adolece de falta de motivación.
Finalmente, aduce que el cálculo de la retribución correspondiente a la liquidación definitiva impugnada, infringe el principio de transparencia previsto en la Ley del Sector Eléctrico, al utilizar una metodología que no es clara, ni permite conocer los parámetros relevantes tenidos en cuenta, y sin que sea posible conocer, ni consten en el expediente administrativo, las razones por las que no se ha fijado para UDESA el factor alpha que resulta de su información regulatoria de costes, con clara vulneración de lo dispuesto en el Anexo I, apartado 3, del RDL 9/2013.
La Abogacía del Estado se opone a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:
.- La CNMC a la hora de practicar la liquidación no merece ningún reproche, ya que se ha limitado a aplicar la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2015; teniendo atribuida dicha función por la Disposición Adicional Octava 1.d y la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en relación con la Disposición Transitoria Sexta del Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, y cuyo ejercicio se regula en el RD 2017/1997. Advierte que es en esa Orden donde se fijan los costes de las actividades reguladas, los costes permanentes del sistema y los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento, que, por tanto, han de ser objeto de liquidación a través de la resolución impugnada.
.- Al tiempo que se aprueba la liquidación definitiva de 2015, la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en el rec. 77/2015, no tenía efectos generales porque su publicación en el BOE fue con posterioridad.
.- Ante la anulación del anexo II de la Orden IET/2444/2014,cualquier petición en este sentido debe dirigirse al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital en ejecución de la sentencia del TS, pues la CNMC carece de competencia para determinar la retribución aplicable.
.- En virtud del artículo 18.2 de la Ley 24/2013, las cantidades a regularizar se deben compensar a los distribuidores en el ejercicio en que dicho reconocimiento se produzca y no en la liquidación del 2015.
Vi stos los términos en que se plantea la controversia, hemos de partir de lo declarado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2016, dictada en el recurso nº 77/2015, interpuesto por CIDE Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica.
Esta sentencia declara la nulidad del artículo 3.2 y del Anexo II de la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2015, en relación con la determinación aplicativa del coeficiente "", reconociendo el derecho de las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes a percibir la retribución que corresponda, en los términos fundamentados, en los que acoge los criterios jurídicos expuestos en su sentencia anterior de 27 de enero de 2016 (RCA 179/2014 ), que son los siguientes:
" La metodología para el cálculo de la retribución por el ejercicio de la actividad de distribución de energía eléctrica, durante el segundo período regulatorio del año 2013 y a partir de 2014, se establece en los Anexos I y II del RDL 9/2013, a través de diversas fórmulas, y la cuestión que plantea la parte recurrente, en este primer apartado de su demanda, se refiere a la determinación del factor a, empleado en la fórmula del apartado 3 del Anexo I del RDL citado para...
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