SAN, 10 de Julio de 2019
| Ponente | FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª |
| ECLI | ES:AN:2019:3142 |
| Número de Recurso | 201/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso: 0000201 / 2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 02921/2018
Demandante: D. Ernesto
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a diez de julio de dos mil diecinueve.
VISTO po r la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 20 1/2018, promovido D. Ernesto, en su propio nombre y representación, contra la resolución del Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire de 8 de noviembre de 2017, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la resolución 762/10914/17, de 17 de julio, del General Jefe del Mando de Personal, en la que se dispuso el ascenso del recurrente al empleo de Capitán con antigüedad del día 16 de julio de 2017 y efectos económicos del día 1 de agosto de 2017; ha sido parte demandada la Administración General de Estado, representada y asistida por la Abogacía del Estado. Cuantía indeterminada.
El Capitán del Ejército del Aire D. Ernesto formuló con fecha 14 de agosto de 2017, solicitud de modificación de la fecha de antigüedad asignada por resolución 762/10914/17, al amparo de lo establecido
en la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 168/2009, para que en lugar del día 16 de julio de 2017,
fuese el día 1 de julio del referido año, con efectos económicos también de ese mismo día.
Calificado como recurso de alzada, por resolución de 8 de noviembre de 2017 del Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire se acordó su desestimación, confirmando que la fecha de antigüedad correspondiente al empleo de Capitán era el 16 de julio de 2017, con efectos económicos de 1 de agosto del referido año.
Disconforme con esta última resolución, acude a esta vía jurisdiccional.
El recurso contencioso-administrativo se interpuso ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuya Sección Octava acordó por auto de 16 de febrero de 2018 su falta de competencia y remisión de lo actuado a esta Sala, siendo turnado a esta Sección, y tras la personación del recurrente, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Una vez recibido, se emplazó a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó por escrito en el que tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia que declare:
"1°) La nulidad de las resoluciones anteriores, por no ser conformes a Derecho.
-
) Que la antigüedad en el empleo de Capitán que le corresponde al recurrente es la del 1 de julio de 2014, de conformidad con lo estipulado en los Apartados Cuarto y Quinto de la OM 19/2009 y/o lo previsto en el Punto 14 de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 39/2007, de los que se desprende que, a efectos de cómputo de tiempo de permanencia en determinados destinos necesario para el ascenso al empleo de Capitán, a los que se refiere el artículo 16.4, párrafo tercero, del Reglamento de Evaluaciones y Ascensos, al recurrente se le deberían haber considerado TODOS los destinos específicos de su especialidad fundamental ocupados en el empleo de Teniente, con independencia de la relación de servicios que hubiere mantenido con la Administración en cada momento (ya sea como oficial temporal, con compromiso de larga duración o con un compromiso permanente o de carrera).
Posteriormente presentó un nuevo escrito, de ampliación de la demanda, solicitando sentencia por la cual se declare, para el caso de rechazo total de su pretensión principal previamente articulada en la demanda, lo siguiente:
"1°) La nulidad de las resoluciones anteriores, por no ser conformes a Derecho.
-
) Que la antigüedad en el empleo de Capitán que le corresponde al recurrente es la del 28 de junio de 2017, de conformidad, como quiera con la fecha de acceso del recurrente a la Escala Técnica del Cuerpo de Ingenieros, estipulada por el artículo 76 de la Ley 39/2007, o la fecha antigüedad en el primer empleo de la misma, que determina el artículo 23.2 de la mencionada Ley ; y lo estipulado en los Apartados Cuarto y Quinto de la OM 19/2009, con su desarrollo normativo posterior, para los miembros de las Escalas Técnicas de los Cuerpos de Ingenieros del Ejército del Aire.".
Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando "dicte sentencia que desestime el recurso contencioso administrativo, declarando la resolución administrativa impugnada conforme a Derecho".
Seguidamente quedaron conclusas las actuaciones, y se señaló para votación y fallo el día 9 de julio de 2019, en que así ha tenido lugar.
El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución del Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire de 8 de noviembre de 2017, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la resolución 762/10914/17, de 17 de julio, del General Jefe del Mando de Personal, en la que se dispuso el ascenso del recurrente al empleo de Capitán con antigüedad del día 16 de julio de 2017 y efectos económicos del 1 de agosto de 2017.
Del extenso escrito de demanda y ulterior ampliación resulta, en esencia, que el recurrente muestra su disconformidad con la fecha de antigüedad determinada en las resoluciones recurridas, si bien ha de llamarse la atención que tanto la fundamentación jurídica en que se basó en vía administrativa como el objeto de su pretensión se han visto alterados sustancialmente en relación con las que se exponen y articulan en esta vía jurisdiccional, en los términos siguientes:
-
- Mientras en vía administrativa negaba que le resultara de aplicación el régimen jurídico general que en materia de ascensos se regula en el artículo 16.4 del Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el
que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, en el que se basaba la resolución impugnada, esgrimiendo en su lugar como fundamento jurídico de su reclamación la Disposición Transitoria Tercera del referido texto reglamentario, en el escrito de demanda se afirma que "el recurrente admite el razonamiento de que el "régimen de ascensos" aplicable a su resolución de ascenso no sea "el específico" establecido por la Disposición Transitoria Tercera del Reglamento de Evaluaciones y Ascensos, (...)" .
-
- En vía administrativa igualmente se hizo referencia al agravio comparativo sufrido por el actor por el trato desigual dado por la Administración a otros militares en su misma situación jurídica, aludiendo a lo que a su juicio eran numerosas arbitrariedades de la Administración a este respecto. Sin embargo, pese a volver a referirse a esto mismo en su demanda, se indica que "El recurrente conviene, igualmente, en admitir la puntualización del General Asesor Jurídico del Aire de que "el precedente administrativo no pueda tomarse como "tertium comparationis" válido en tanto su legalidad no haya sido declarada" .
Así mismo, atendido el contenido de los suplicos del escrito de demanda y de su ampliación, también se alteran sustancialmente los términos de lo que pidió en vía administrativa, pues la fecha de antigüedad allí solicitada era el día 1 de julio de 2017, no el 1 de julio de 2014 -con carácter principal- ni el 28 de junio de 2017-subsidiariamente- reclamadas en esta vía judicial.
Por lo demás, lo que el recurrente pone de manifiesto de forma constante y con una exhaustiva relación de antecedentes, hechos y normativa legal y reglamentaria que considera que le resulta de aplicación, es que para determinar su antigüedad...
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