STSJ Castilla-La Mancha 186/2019, 9 de Julio de 2019
| Ponente | RICARDO ESTEVEZ GOYTRE |
| ECLI | ES:TSJCLM:2019:2011 |
| Número de Recurso | 47/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 186/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10186/2019
Recurso Apelación núm. 47 de 2018
Albacete
S E N T E N C I A Nº 186
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
En Albacete, a nueve de julio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 47/18 del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Constancio, representado por el Procurador Sr. Giralda Vera y dirigido por el Letrado D. Juan Carlos Díaz García, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALBACETE, que ha estado representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, sobre EXPULSIÓN ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.
Se apela la sentencia nº 252/2017, de 27 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 2 de los de Albacete, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 214/2017.
Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:
" 1) Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Fernando Giralda Vera, en nombre y representación de D. Constancio, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de
Albacete de 3 de mayo de 2017, en el expediente NUM000, en la que se acordaba la expulsión del recurrente del territorio Español y su prohibición de entrada en un periodo de tres años.
2) Anular dicha resolución, al no ser la misma ajustada a derecho, en el único extremo relativo al periodo de prohibición de entrada, y que ahora se fija en un periodo año, manteniéndose el resto de pronunciamientos.
3) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas en esta instancia ".
El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.
El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.
Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 1 de julio de 2019 a las 12 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.
La sentencia apelada estima en parte el recurso contencioso-administrativo, exclusivamente en lo concerniente a la duración del período de duración de entrada, que fija en un año frente a los tres años que estableció la resolución administrativa impugnada; manteniendo el resto de sus pronunciamientos, es decir, la expulsión del recurrente del territorio español.
En la demanda se alegaba la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión y la prohibición de entrada por tres años impuesta al actor como consecuencia de su estancia irregular, en lugar de la sanción de multa que sería más adecuada teniendo en cuenta su arraigo en España, donde habría contraído recientemente matrimonio con una ciudadana española, así como el sobreseimiento de la causa penal que se seguía en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 Hellín por el supuesto delito de malos tratos.
La sentencia apelada, tras transcribir parcialmente en su Fundamento Segundo la doctrina que se recoge en la sentencia de esta Sala y Sección de 14 de julio de 2017, analiza el caso concreto objeto de enjuiciamiento en su Fundamento, del siguiente tenor literal:
"Pues bien, llegados a este punto, no cabe duda que D. Constancio se encontraba residiendo irregularmente en España cuando le fue incoado el expediente sancionador que acaba desembocando en la resolución que ahora nos ocupa, de hecho consta como habría entrado en España el 22 de mayo de 2016 y el expediente se inicia el 27 de febrero de 2017, por lo que estaría incurso en la infracción prevista en el art. 53.1.aLey Orgánica 4/2000. Una vez archivado el procedimiento penal por el Juzgado de Instrucción de Hellín, y a la vista del propio arraigo que el actor ponía de manifiesto tener, el procedimiento administrativo seguido fue el ordinario previsto en el art. 63 bis de la Ley Orgánica 4/2000, lo que nos lleva al supuesto a) de los que se contemplaban en la sentencia anteriormente citada, y que por tanto la resolución en que se adopte la expulsión...incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días ". En este caso la medida parece adecuada y no debería ser modificada, pues parece responder perfectamente al esquema de los arts. 6, 7 y 8 de la Directiva: obligación de salida voluntaria entre siete y treinta días y ejecución forzosa mediante expulsión si no se cumple, que es lo que se recoge en la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Albacete de 3 de mayo de 2017 cuando se le informa que tiene un plazo de treinta días para abandonar voluntariamente el territorio nacional, plazo que empezaba contar a partir de la notificación de dicha resolución.
Por otra parte, la fijación de un periodo de prohibición de entrada también es una decisión ajustada a derecho, tal y como se decía en la sentencia del TSJ. Ahora bien, en el supuesto de autos nos encontramos con la circunstancia de que el recurrente invocaba la existencia de un arraigo, que de hecho acaba desembocando en su reciente matrimonio con la ciudadana española Dª Milagros, el 9 de octubre de 2017, y sin que la resolución impugnada justifique los motivos para fijar tal periodo de tiempo, lo que hace que no resulte proporcional la fijación de dicha prohibición en tres años y resulte más adecuada fijarla en el periodo de un año, periodo de tiempo en el que el actor podría intentar regularizar su situación en España pidiendo la tarjeta de residencia correspondiente y cumpliendo la normativa que a tal efecto resulta de aplicación, como sería el caso de la prevista en el Real Decreto 240/2007, y que hasta el momento de su matrimonio no era posible su solicitud, ni por ello constaba haberse producido.
Por todo lo expuesto, la resolución adoptada por la Subdelegación del Gobierno de Albacete al acordar la expulsión del recurrente es ajustada a derecho al quedar encuadrada dentro del supuesto citada por la STSJ,
y se debe únicamente estimar, por falta de proporcionalidad, la prohibición de entrada de tres años y rebajarla al periodo de un año, lo que lleva aparejada la estimación parcial del recurso interpuesto".
El apelante fundamente su recurso de apelación en que entiende que no es de aplicación la doctrina invocada por el Juzgado de instancia por concurrir circunstancias no previstas en la misma, partiendo de la conclusión de que ni la sentencia de 14 de julio de 2017, de esta sala, ni la Directiva 2008/115/CE, ni la Ley Orgánica 4/2000 obligan a expulsar al extranjero que se encuentre residiendo ilegalmente en España; que la propia LOEx contempla como sanción a las infracciones del art. 53.1 a), que es la que incumplió el apelante, la multa ( art. 55.1 a) y solamente atendiendo al criterio de proporcionalidad la sustitución de multa por expulsión ( art.
57.1 ); pero que en el caso que nos ocupa existe una situación de hecho consolidada, que es la reunión del apelante con su esposa, ciudadana española con la que contrajo matrimonio el 9 de octubre de 2017, como ha quedado acreditado en los autos mediante la aportación de certificación literal del matrimonio, así como la convivencia en un mismo domicilio, mediante certificado de empadronamiento; estando por tanto ante el supuesto contemplado en el art. 8.1 del Real decreto 240/2007 . En consecuencia, la situación del apelante se puede considerar "legal" al haberse "reunido" con su esposa, circunstancia que "legaliza" su estancia en territorio español, pendiente únicamente de solicitar la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, y que si bien esta solicitud ha de hacerse en el plazo de teres meses (art. 8.2 del Real Decreto), en el presente caso no se pudo hacer porque en ese momento no había contraído matrimonio.
En todo caso, añade, no concurre ningún plus de gravedad a la simple estancia irregular hasta el 9 de octubre de 2017 que contrajo matrimonio con una española, por lo que resulta desproporcionado romper la convivencia con su esposa obligándole a salir de España y sin poder regresar durante un año, para transcurrido este plazo volver y reanudar la convivencia.
El Abogado del Estado se opuso a la apelación, argumentando básicamente que no se puede aceptar el nuevo enfoque que se pretende de adverso a la situación del recurrente, asimilándolo a las circunstancias de familiar de ciudadano de la Unión europea que se reúne o acompaña a éste, pues al inicio o durante la tramitación del expediente administrativo no se da la situación de ser familiar de ciudadano de la UE. La función revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa no permite que el juzgador a quo supla las competencias decisorias de la Administración, que es lo que contraparte con esos nuevos argumentos parece pretender.
Para resolver el presente recurso de apelación hemos de partir de la doctrina sentada por esta Sala y Sección en sentencia de 6 de febrero de 2019 (recurso de apelación 215/2017 ), en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto decíamos, en un asunto similar al ahora analizado, lo siguiente:
" CUARTO .- Mayor complejidad jurídica presenta la cuestión de los efectos sobre el caso de la relación del interesado con Dª (...).
Esta circunstancia debe analizarse desde tres puntos de vista diferentes:
-
En primer lugar, valoraremos si la...
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