STSJ Galicia , 8 de Julio de 2019
| Ponente | ISABEL OLMOS PARES |
| ECLI | ES:TSJGAL:2019:4352 |
| Número de Recurso | 1799/2019 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2018 0001630
RSU RECURSO SUPLICACION 0001799 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000548 /2018
RECURRENTE/S: Víctor Leocadia
RECURRIDO/S: representante legal Fermín Faustino Y en representación de GARCIA ABALO SL Raimunda
SALGADO
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a ocho de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 1799/2019 interpuesto por D. Víctor contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS PARÉS.
Que según consta en autos se presentó demanda por D. Víctor en reclamación de Despido, siendo demandado la entidad GARCIA ABALO SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos
núm. 548/18 sentencia con fecha 16 de noviembre de 2018 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "1º.- Se declara probado que D. Víctor prestó servicios por cuenta de la demandada desde el 22 de diciembre de 2017, con categoría profesional de camarero, percibiendo un salario mensual de 1.325,56 euros, con inclusión de las pagas extraordinarias, en virtud de un contrato de indefinido, por tiempo completo, de los denominados "de apoyo a emprendedores".
-
- En fecha 4 de junio de 2018 el empresario le comunica al actor que da por extinguido el contrato de trabajo al no haber superado el periodo de prueba previsto para este tipo de contrato.
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- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año
la condición de delegado de personal ni miembro de comité de
empresa, ni representante sindical.
-
- El actor instó acto de conciliación ante el SMAC que se celebró el 5 de julio de 2018, y que finalizo con el resultado de sin avenencia."
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: " FLLO: Se desestima la demanda formulada por D. Víctor, contra García Abalo SL, representados por sus administradores mancomunados D. Faustino y D. Fermín, declarando conforme a derecho la extinción de la relación laboral y absolviendo a la demandada de las peticiones contra ella dirigidas."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia desestima la demanda de despido y absuelve a la empresa demandada GARCÍA ABALO SL de las pretensiones en su contra deducidas.
Frente a ella interpone recurso de suplicación la parte actora al amparo de art. 193 b) y c) de la Ley de la Jurisdicción Social. Dicho recurso ha sido impugnado de contrario.
El primer motivo destinado a la revisión fáctica, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, propone la adición al hecho probado segundo del dato de que la extinción del contrato fue verbal. Para ello se apoya en que es un hecho no controvertido por las partes, que así se deprende del resultado del juicio, citando al efecto los minutos dónde se afirma tal circunstancia, así como también-alega-se deprende de una conversación WhatsApp mantenida entre el trabajador y la empresa.
Los medios que amparan su adición no son válidos. El acta del juicio no es una prueba documental, sino un mero documento o particular de los autos. De la misma manera no tienen eficacia revisoria ni la demanda ni la papeleta de conciliación ni el acta levantado al efecto ante el Letrado conciliador pues, no se basan en medios de prueba. Hay que distinguir entre el concepto jurídico-sustantivo de documento y el concepto jurídicoprocesal de medio de prueba documental. Ambos están interrelacionados pero no coinciden exactamente. Para que pueda hablarse de medio de prueba documental no basta con que se trate de un documento en sentido jurídico-sustantivo, sino que es preciso que haya sido aportado al pleito como tal medio de prueba documental. Y la papeleta de conciliación y el acta levantada al efecto como consecuencia de la primera o la demanda y el acta de juicio, no tienen la consideración jurídica de medio de prueba a efectos revisorios en la suplicación y por ello, su valoración dentro del conjunto probatorio corresponde al juez de instancia debiendo quedar inalterada su redacción de hechos probados.
Lo mismo cabe decir de la conversación incorporada a WhatsApp, pues éstos no son documentos en sentido estricto sino prueba electrónica, es decir, que su soporte no es el papel sino el dispositivo dónde se encuentra, de modo que su simple traslado a papel, a través de una foto del pantallazo dónde aparece no lo convierta en un documento a los efectos que nos ocupan.
El motivo, pues, debe ser desestimado lo mismo que la primera parte de su segundo motivo (ya con amparo en el art. 193 c) de la LRJS ), dónde se denuncia una incorrecta valoración de la prueba, ya que si la omisión de la sentencia de esos hechos que la parte considera tan relevantes se ha producido debería haber instado la nulidad de la sentencia, por vulneración de la tutela judicial efectiva, pero se ha limitado a pretender la introducción de un hecho nuevo en base a medios no hábiles para revisar. Y, además, dentro del cauce del art.
193 c) de la LRJS, que es dónde se plantea ahora la incorrecta valoración de la prueba, tampoco se alega qué concreto precepto se ha vulnerado, de manera que el mismo debe ser rechazado.
Lo mismo sucede en relación a lo que la parte titula "Sobre la causa de resolución verdadera", en la que tampoco cita ningún precepto concreto y se limita a realizar valoraciones genéricas.
Por último y en relación a la existencia de normativa en el Convenio Colectivo que limita en el sector de la hostelería la duración del período de prueba, con mención del art. 18 del Convenio de Hostelería de A Coruña y su remisión al V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería, debe decirse que el recurso no debe ser atendido desde el momento en que la constitucionalidad del art. 4.3 de la L. 3/2012 ha sido aceptada por la STCO 119/2014 de 16 de julio que ha rechazado los argumentos de la parte impugnante de la constitucionalidad de dicho precepto señalando (en resumen): "1.- Sobre la extensión del periodo de prueba, que "la OIT ha efectuado sobre la ya antes comentada previsión del art. 2.2 de su Convenio núm. 158, por la que se autoriza a los Estados a excluir de las garantías de este Convenio a "los trabajadores que efectúen un período de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido". El precepto supedita esta exclusión a que "en uno u otro caso la duración se haya fijado de antemano y sea razonable". Respecto a la determinación de esa duración razonable, la OIT ha afirmado que se trata...
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