STSJ Comunidad de Madrid 560/2019, 4 de Julio de 2019
| Ponente | MARIA DEL CAMINO VAZQUEZ CASTELLANOS |
| ECLI | ES:TSJM:2019:5343 |
| Número de Recurso | 189/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 560/2019 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0012020
Recurso de Apelación 189/2019
Recurrente : D. Higinio
PROCURADOR D. FERNANDO ESTEBAN CID
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 560/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Madrid, a 4 de julio de 2019.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 189/2019 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el procurador don Fernando Esteban Cid, en nombre y representación de don Higinio, contra la Sentencia de 16 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 221/2017, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 3 de abril de 2017, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 3 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Con fecha 16 de octubre de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 221/2017, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:
"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Letrada Sra. Caballero Blázquez contra Resolución de 3 de abril de 2017 que acuerda la expulsión de España de Higinio .
No se hace especial pronunciamiento en costas".
Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Higinio, representado y asistido por el procurador don Fernando Esteban Cid, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.
Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 17 de julio de 2019. Habiendo sido suspendido dicho señalamiento mediante providencia de 17 de junio de 2019 se señaló nuevamente para su votación y fallo la audiencia del día 3 de julio de 2019, fecha en la que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.
Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 16 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 221/2017, por la que se desestimó el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por don Higinio, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 3 de abril de 2017, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 3 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.
Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Higinio, nacional de Bolivia, solicitando " que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y tener por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia n° 313/2018, de 16 de octubre, a fin de que por la Superioridad se revoque y se dicte otra ajustada a Derecho, y, conforme ya se solicitaba en la demanda contencioso-administrativa presentada por esta parte en su día, se acuerde:
La nulidad del procedimiento administrativo
Subsidiariamente, se revoque la resolución administrativa impugnada de la Delegación del Gobierno en Madrid y se acuerde la imposición de multa en su cuantía mínima, con la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país; por ser la norma aplicable más favorable, como sanción más proporcional y ajustada a Derecho, por ajustarse al caso concreto, y, en especial, a la inexistencia de motivos de orden público, seguridad pública o de seguridad nacional, y, por el contrario, a la existencia de razones humanitarias
Con imposición de costas procesales a la Administración".
En apoyo de su pretensión y, en esencia, alega que la sentencia ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva dado que no se pronuncia sobre la cuestión planteada relativa a la falta de notificación de la propuesta de resolución; que incurre en incongruencia por omisión al no haber dado respuesta a la prueba solicitada respecto de dirigir un oficio al ayuntamiento de Seseña Nuevo, en Toledo, para certificar el empadronamiento del recurrente, alegación que estima está sustentada porque no es lo mismo falta de pronunciamiento sobre una proposición de prueba que sobre la valoración de la prueba; que la resolución recurrida utiliza un argumento nuevo que no ha utilizado el instructor del procedimiento, como se deriva claramente del expediente administrativo; que la sentencia impugnada no señala que exista jurisprudencia española procedente del Tribunal Supremo respecto de que en casos como el presente la única respuesta a la estancia irregular sea la expulsión.
La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que la misma es conforme a derecho, y también porque el recurso de apelación interpuesto incurre en reiteración respecto de las alegaciones y argumentos formulados
en la instancia; cita la Sentencia 419/2017, de 5 de julio, del Pleno 2/2017 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; y, en definitiva, que el recurrente se encontraba en situación irregular cuando fue detenido el día 1 de diciembre del año 2016, sin que concurra en él ninguna de las circunstancias previstas en la Directiva que permita excluir la expulsión y que consta en el registro central de extranjeros una sanción de 4 de mayo de 2012 en orden al abandono del territorio nacional, que fue incumplida por el interesado; que no concurre caducidad el procedimiento habida cuenta de que las notificaciones se realizaron en el domicilio señalado por la Letrada, haciéndose está a cargo de las mismas, y que la existencia de empadronamiento en nada afectaría al caso concreto a tenor de lo establecido en el artículo 18 de la Ley 7/1985, ante 2 de abril, de Bases de Régimen Local, según el cual la inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituida prueba de su residencia legal en España ni les atribuía ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España.
La sentencia apelada desestimó el recurso interpuesto por don Higinio en atención a la siguiente fundamentación:
" SEGUNDO.- Es objeto de este procedimiento una sanción de expulsión de un ciudadano extranjero, adoptada por aplicación del art. 53.1.a de la LO 4/2000, que prevé como conducta sancionable la de "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".
La Jurisprudencia ha venido entendiendo, con la legislación vigente, que la sanción de multa era la ordinaria, y que sólo en casos en los que se motivara especialmente podía imponerse la sanción de expulsión. Pues bien, este planteamiento ha quedado superado como consecuencia de la sentencia dictada por la Sala cuarta del TJUE en fecha 23 de abril de 2015, la cual resuelve una cuestión prejudicial planteada por el TSJ del País Vasco. La sentencia aplica la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. El art. 6 de esta directiva dispone:
"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.
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A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado I.
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Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de...
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