SAP Ceuta 30/2019, 27 de Junio de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Junio 2019 |
| Número de resolución | 30/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA. CEUTA.
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 CEUTA
SENTENCIA: 00030/2019
Modelo: N10250
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 956510905 Fax: 956514970
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Equipo/usuario: ENB
N.I.G. 51001 41 1 2017 0002291
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000004 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CEUTA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000416 /2017
Recurrente: Segundo
Procurador: MARTA SOFIA GONZALEZ-VALDES CONTRERAS
Abogado: CARLOS ALONSO LOPEZ
Recurrido: BANCO POPULAR
Procurador: CARLOS VILLANUEVA NIETO
Abogado: MARIA DE LAS MERCEDES FARRAN ARIZON
S E N T E N C I A
PRESIDENTE : Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.
MAGISTRADOS : Ilmos. Sres. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.
PONENTE : Ilma. Sra. Doña Rosa María de Castro Martín.
En Ceuta, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Ceuta los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 416 /2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de CEUTA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 4 /2019, en los que aparece como parte apelante, don Segundo, representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
doña MARTA SOFIA GONZALEZ-VALDES CONTRERAS, asistido por el Abogado D. CARLOS ALONSO LOPEZ, y como parte apelada, BANCO POPULAR, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. don CARLOS VILLANUEVA NIETO, asistido por la Abogada Dña. MARIA DE LAS MERCEDES FARRAN ARIZON, siendo la Magistrada la Ilma. Dª Rosa María de Castro Martín.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 14 de febrero de 2018, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 4 /2019 del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
" DESESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA, interpuesta a instancia la procuradora Doña Marta Sofía González Valdés-Contreras, en nombre y representación de Segundo, contra BANCO POPULAR, S.A., representada por el Procurador D. Carlos Villanueva Nieto y asistida de la letrada Dª. Mercedes Farrán Arizón, ABSOLVIENDO a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra. Cada parte abonará las costas procesales causada a su instancia y las comunes por mitad." q ue ha sido recurrido por la parte.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo para el día 24 de abril de 2019.
- Por la representación procesal de don Segundo se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario n.º 416/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
n.º 6 de los de Ceuta que ha desestimado la demanda formulada contra el BANCO POPULAR, SA.
Los motivos en los que se fundamenta el recurso son los siguientes, expuestos sucintamente:
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Preliminar primero. En la demanda se establecían 3 peticiones: - Declaración de nulidad relativa (anulabilidad) de los contratos de suscripción BO.SUB. OB. CONV, B. POPULAR V4-18 ISIN NUM000 por vicio en el consentimiento por error, con los efectos legalmente previstos en el artículo 1303 CC ; - Subsidiariamente, indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento, establecido en 60000€ con sus intereses desde la interposición de la demanda; - Condena en costas.
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Preliminar segundo. La sentencia desestima la demanda siguiendo tres hilos argumentales: - Caducidad de la acción; - No es posible declarar la nulidad de pleno derecho del contrato referenciado afirmando que la infracción de los deberes de información, por sí sólo, no es causa de nulidad de pleno derecho. No obstante, en la demanda lo que se ha ejercitado es la nulidad relativa o anulabilidad; - Finalmente, considera que no se dan los requisitos para la indemnización por daños y perjuicios.
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Sobre la no concurrencia de caducidad. A/ La sentencia considera que han transcurrido más de cuatro años desde que se produjo el canje en fecha 2 de octubre de 2012, pero yerra al determinar el dies a quo para el cómputo de la caducidad que debe quedar establecida en el día en el que el actor tuvo conocimiento real de dicho canje que se produce en 2017 cuando la Comisión Rectora del FROB procede a la venta del Banco Popular al Banco de Santander, es decir, cuando las acciones de la entidad pasan a valer 0 € en Bolsa que es cuando el actor tiene conocimiento del error porque se da cuenta de que ha comprado acciones de la entidad a un precio preestablecido en las condiciones de funcionamiento del bono que no cuadra en absoluto con su valor real en Bolsa que pasa a ser de 0 €; B/ la entidad demandada considera de aplicación el plazo de tres años del artículo 945 CCo, pero tanto la acción de indemnización como la resolución contractual se someten al plazo general de 15 años previsto en el artículo 1964 CC .
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Sobre la concurrencia de nulidad relativa. La sentencia sólo ha examinado la posibilidad de nulidad absoluta no la verdaderamente ejercitada, en cuyo caso la carga de la prueba de la existencia de información con claridad y precisión del funcionamiento real del producto, la realización del correspondiente test de idoneidad y en definitiva del cumplimiento de la normativa aplicable, corresponde a la demandada quien nada ha acreditado en tal sentido.
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Sobre la petición subsidiaria de indemnización por daños y perjuicios. La entidad demandada prestó asesoramiento sobre el producto que el actor, minorista, desconocía antes de su contratación y en tal asesoramiento no actuó con la diligencia debida porque infringió la normativa MIFID, las Condiciones Generales de la Contratación y la de Consumidores y Usuarios al no haber informado del funcionamiento real del producto contratado, concurriendo los requisitos exigibles para la indemnización: relación de
asesoramiento; incumplimiento al no acreditarse la información, correspondiendo al Banco la carga de la prueba, perjuicio económico real como consecuencia del incumplimiento contractual puesto que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 63000€ menos el valor a que ha quedado reducido el producto, 0 €.
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Sobre las costas de la instancia y de la apelación. Deben ser impuestas a la entidad demandada-apelada, no sólo por el principio del vencimiento objetivo, sino también en función de la jurisprudencia a tenor de la STS de 4 de julio de 2017 .
La parte demandada-apelada, Banco Popular, SA se ha opuesto al recurso, incidiendo en las siguientes alegaciones:
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Sobre la adecuada apreciación de la caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento. Efectivamente se ha ejercitado la acción de anulabilidad relativa y no existe duda alguna de la determinación del dies a quo para la determinación de la caducidad, en lo que no hay error, al haber transcurrido el plazo de cuatro años para su ejercicio, puesto que el día 2 de octubre de 2012 cuando se produce el canje, se produce la extinción del contrato por ser este el momento en que finalizan las prestaciones y supone el momento en el que el actor pudo ser consciente del supuesto error en que incurrió al tiempo de la contratación inicial y supo que no se trataba de un depósito ni de un producto 100% seguro, convirtiéndose en accionista del Banco Popular de dejando de recibir los elevados intereses trimestrales que venía percibiendo.
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Del inexistente error en el consentimiento del actor y, consecuentemente, de la validez del contrato de Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular: i) Se deduce de la propia prueba documental aportada con la demanda el cumplimiento de la normativa MiFID, recordando que el banco se limitó a ejecutar la orden de valores, no siendo su deber prestar asesoramiento financiero, si bien informó de los riesgos del producto; ii) Imposibilidad de que se hubiese contratado un depósito a plazo con capital asegurado. Dado los altos rendimientos que otorgaba; iii) Inexistencia de perjuicio sufrido por el demandante. Durante la vida de los productos litigiosos, el demandante ha ido percibiendo los rendimientos trimestrales hasta que los Bonos pasaron a ser Acciones del Banco Popular y sólo se ha reclamado, transcurridos más de cinco años desde su vencimiento, viendo el notorio descenso del valor de las acciones. Si hubiera vendido tales acciones en el momento en que la cotización era favorable, incluso habría obtenido beneficios por lo que el supuesto perjuicio se debe a sus decisiones de inversión y no al Banco demandado.
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Sobre el perfil del demandante. Él mismo era titular de otros productos financieros y de inversión y ha continuado contratando este tipo de productos, habiéndose acreditado que era titular de una amplia cartera de acciones. En este caso, ante la importante inversión realizada, no es viable que el cliente ni siquiera se molestase en leer la documentación relativa al producto o de asesorarse mínimamente.
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Sobre la falta de concurrencia de los requisitos necesarios para el nacimiento de la responsabilidad del artículo 1101 CC . De la correcta desestimación por la Juez a quo. El incumplimiento, por su propia naturaleza tiene que ser posterior a la celebración del contrato y no con anterioridad o en la fase precontractual. Tampoco se ha acreditado el necesario nexo causal entre el supuesto perjuicio alegado de contrario y la acusación que vierte sobre la entidad demandada. La causa de los supuestos...
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