STSJ Comunidad de Madrid 421/2018, 27 de Junio de 2019
| Ponente | MARIA DEL PILAR MALDONADO MUÑOZ |
| ECLI | ES:TSJM:2019:4889 |
| Número de Recurso | 383/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 421/2018 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0010324
Procedimiento Ordinario 383/2018
Demandante: IBERDROLA CLIENTES, SAU
PROCURADOR D./Dña. GERMAN MARINA GRIMAU
Demandado: AYUNTAMIENTO DE MADRID
LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL
SENTENCIA NÚM. 421/2018
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
D. Rafael Estevez Pendas
----------------------------------- En Madrid, a 27 de junio de 2019.
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 383/2018 interpuesto por la representación procesal de la mercantil Iberdrola Clientes SAU contra resolución nº 110/2018, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid habiendo sido parte demandada el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Letrado de la Corporación Municipal.
La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.
Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de junio de 2019.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.
La representación procesal de la mercantil Iberdrola Clientes SAU interpone el presente recurso contencioso administrativo contra resolución nº 110/2018, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid ( en adelante TACPCM), que desestimó las recursos especiales en materia de contratación acumulados números 83, 87 y 93 de 2018, formulados por Gas Natural Comercializadora SA, Iberdrola Clientes SAU y Endesa Energía SAU, contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares ( PCAP) y de Prescripciones Técnicas ( PPT) del " Acuerdo Marco para el suministro de energía eléctrica renovable para edificios municipales y equipamientos del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos ( 4 lotes)".
En la resolución recurrida se dice que los 3 recursos se dirigen contra el apartado 13 del Anexo I del PCAP, que lleva por título "acreditación de la solvencia técnica" y que dispone " artículo 77.1 del TRLCSP: " Para la acreditación de la solvencia técnica se aportará la siguiente documentación...... Certificación emitida por la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de acuerdo con los Orden IET/931/2015, de 20 de mayo, que modifica la ITC 1522/2007, de que la energía comercializada es de origen 100% renovable", desestimando el recurso especial con base a los siguientes argumentos " Séptimo.- El objeto del contrato debe ajustarse a los objetivos de la administración contratante, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer y la mejor manera de verificar su cumplimiento, siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma sometida a la justificación de la necesidad de la contratación con las limitaciones de los artículos 22 y 26 del TRLCSP. La contratación es una herramienta útil para conseguir otras finalidades de tipo social o medioambiental, puede incluir un uso estratégico. En el caso que nos ocupa el Ayuntamiento de Madrid quiere contratar energía eléctrica con un criterio medioambiental: que proceda al 100% de fuentes renovables.
Por otro lado las pretensiones de los operadores económicos que tratan de ser licitadores en ningún caso pueden condicionar la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y los fines que pretende conseguir con el mismo, sino al contrario, estos deben adecuar su actuación a cumplir lo demandado, siempre en el marco del respeto a los principios que deben regir la contratación pública.
En consecuencia con la configuración del objeto del contrato, se ha de proceder a la determinación de los licitadores que pueden presentar oferta que tengan capacidad y solvencia para su ejecución y se deben también establecer los criterios de adjudicación que permitan seleccionar la oferta más ventajosa y las condiciones de ejecución del contrato.
Para la resolución de los recursos, que discuten la adecuación a derecho de un criterio de solvencia técnica, una vez expuestas las posiciones de las partes, conviene comenzar analizando el requisito que figura en el PCAP que ha dado lugar a varias preguntas y aclaraciones. De la lectura literal del mismo lo exigido es una certificación de que la energía comercializada es 100% renovable.
Esto puede entenderse como que el suministro que se realice al órgano contratante sea de tal composición/ origen o, como parece interpretar el órgano de contratación, como que toda la energía comercializada por el licitador durante el ejercicio 2017 fue de origen renovable. Por tanto no se trataría de una garantía de origen que certifique que el suministro de electricidad que se entregue al Ayuntamiento proceda de energía renovable, sino de la etiqueta de electricidad, en su categoría A, que certifica que la actividad del comercializador en el ejercicio anterior fue exclusivamente de energía renovable al 100% sin mezclar con energía procedente de otras fuentes. Este sería el contenido o la referencia al mix de comercialización que se cita en el informe del Ayuntamiento y que se puede concluir por la referencia a la "energía comercializada" y no a la energía a suministrar que hace el PCAP.
En este punto, tal como se recogió en la Resolución 256/2017, de 19 de septiembre, de este Tribunal, conviene hacer referencia a ambos conceptos.
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La Garantía de Origen (GdO) se regula en la Orden ITC/1522/2007, de 24 de mayo, por la que se establece la regulación de la garantía del origen de la electricidad procedente de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia. La Orden ITC/2914/2011, de 27 de octubre, modifica la Orden ITC/1522/2007, de 24 de mayo, incorporando así al derecho español el contenido del artículo 15 de la Directiva 2009/28/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE, en relación con las garantías de origen de la electricidad procedente de fuentes de energía renovables y de cogeneración de
alta eficiencia. La nueva Orden tiene en cuenta asimismo lo previsto en el artículo 3.9 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, en lo referente a la información a proporcionar al consumidor.
La Circular 6/2012, de 27 de septiembre, de la Comisión Nacional de la Energía (CNE), regula la gestión del sistema de garantía de origen de la electricidad procedente de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia. Su objeto, declarado en el apartado primero, es establecer las normas de organización y funcionamiento del Sistema de garantía de origen de la electricidad procedente de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia. Así, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), como entidad certificadora, certificará oficialmente a año vencido que la energía eléctrica suministrada durante ese año, en este contrato en particular, y no en otro, procede de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia.
Tal como se define en el aparto 3 de esta Circular "La garantía de origen es una acreditación, en formato electrónico, expedida a solicitud del interesado, que asegura que un número determinado de megavatios-hora de energía eléctrica producidos en una central, en un periodo temporal determinado, han sido generados a partir de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia".
Esta exigencia técnica es la manera de garantizar que la energía que se vaya a suministrar al Ayuntamiento, en los años de posible duración del contrato es de origen renovable, pero comprende también la energía procedente de cogeneración de alta eficiencia.
Según el apartado segundo de la mencionada Circular 6/2012, se entiende por "energía eléctrica procedente de fuentes renovables", la procedente de fuentes renovables no fósiles, es decir la energía eólica, solar, aerotérmica, geotérmica, hidrotérmica y oceánica, hidráulica, biomasa, gases de vertedero, gases de plantas de depuración y biogás. Por cogeneración se entiende la generación simultánea en un proceso de energía térmica, eléctrica y mecánica o térmica y eléctrica. Siendo cogeneración de alta eficiencia la que cumpla los requisitos del Anexo III del Decreto 616/2007, de 11 de mayo, sobre fomento de la cogeneración. Las fuentes de producción suelen ser gas natural y fueloil.
El modelo de certificado GdO se incorpora como Anexo II de la Circular 1/2008, de 7 de febrero, de la CNE, de información al consumidor y su impacto sobre el medio ambiente, que establece "De forma voluntaria un productor que comercialice directamente con clientes finales podrá incluir en sus facturas o separata de las mismas, en su caso en las futuras electrónicas, el modelo anterior utilizado, y en...
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