STSJ País Vasco 322/2019, 25 de Junio de 2019
| Ponente | ANGEL RUIZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2019:2043 |
| Número de Recurso | 753/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 322/2019 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 753/2018
SENTENCIA NÚMERO 322/2019
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOTIA
En la Villa de Bilbao, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve.
La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 91/2018, de 8 de junio de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao, que desestimó el recurso 290/2017, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 29 de agosto de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión, con prohibición de entrada por periodo de 5 años, en aplicación del art. 57.2 de La Ley Orgánica de Extranjería .
Son parte:
- Apelante : Dionisio, representado por el Procurador D. Enrique Alfonso Masip y dirigido por el Letrado D. David Fernández Cabezas.
- Apelada : Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de Dº Dionisio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia dejando sin efecto la sentencia recurrida y dictando en su lugar otro por el que estime el recurso contencioso-administrativo en los términos en que fue planteado por esta parte en el suplico de la demanda, y deje igualmente sin efecto la condena en costas al apelante, y las imponga a la Administración demandada,
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, por la Administración demandada no se formalizó la oposición, por lo que se declaró caducado y perdido el trámite ( art. 128 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -LJCA -).
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 25 / 06 /2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso de apelación.
Dionisio nacional de Argelia, recurre en apelación sentencia nº 91/2018, de 8 de junio de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao, que desestimó el recurso 290/2017, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 29 de agosto de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión, con prohibición de entrada por periodo de 5 años, en aplicación del art. 57.2 de La Ley Orgánica de Extranjería .
En el posterior auto de 6 de julio de 2018 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao completó el FJ 4º de la sentencia apelada.
La resolución Administrativa recurrida dejó constancia de que el interesado había sido identificado a instancias del Centro Penitenciario de DIRECCION000, constatando que el ingreso en prisión lo había sido por condena judicial por delito contra la salud pública, careciendo de autorización administrativa de estancia o residencia para permanecer en España de forma legal, así como que consultados los archivos policiales constaban 7 reseñas policiales por tráfico de drogas, robo con violencia etc., y que en el Registro Central de Penados constaban antecedentes penales por dos condenas, una del Juzgado de lo Penal núm. 7 de Bilbao por delito contra la salud pública, con 1 año y 1 mes de prisión y otra del mismo Juzgado por delito contra la salud pública, también con pena de 1 año de prisión.
La sentencia apelada.
Tas identificar la resolución administrativa recurrida precisa el objeto del debate, en relación con lo que planteaba la parte demandante, sobre la ausencia de proporcionalidad de la sanción de expulsión y la relevancia del arraigo social.
En el FJ 3º responde al debate sobre la proporcionalidad y motivación de la sanción, en los términos que siguen.
obliga a los estados miembros a dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio y de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del infractor.
Asimismo, constituirá causa de expulsión que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
Pues bien, en el presente procedimiento consta en el expediente administrativo que al recurrente le fue denegado el permiso de residencia de familiar comunitario en fecha 24 de mayo de 2015, por lo que se encuentra en situación de irregular, de tal forma que éste hecho, unido a la existencia de antecedentes penales por delito doloso, justifica, por los motivos ya expuestos, la procedencia de la expulsión > > .
Va a ser en el FJ 4º en el que razona sobre el arraigo familiar, sobre los hijos menores, respondiendo al demandante en los términos que siguen:
las alegaciones que al respecto se aducen en el escrito de apelación sobre la existencia de arraigo familiar, esposa ciudadana española e hijo menor español, según los documentos que aparecen en el expediente y en los autos de instancia, no acreditan la convivencia familiar; tampoco el mantenimiento de relación paterno filial ni que cumpla las obligaciones propias ( art. 154 Código Civil ) no siendo muestra de arraigo suficiente. Por tanto, dadas las circunstancias del supuesto, no se presenta como veraz que la decisión de expulsión del territorio nacional constituya un sacrificio en la convivencia familiar, resultando de protección preferente el orden público y la seguridad pública que persigue el art. 57.2 LOEx .
Así, en este caso, consta que a la fecha de la resolución administrativa recurrida se encontraba cumpliendo pena en el Centro Penitenciario de DIRECCION000, conviviendo la menor con su madre, de tal forma que éste hecho, unido a los anteriores y al dato relevante de que no consta en el expediente administrativo de qué manera el padre atiende las necesidades de su hija, más allá de meras afirmaciones carentes de sustento probatorio (los documentos aportados el día de la vista no afectan al hecho objeto de recurso, esto es, la legalidad o no del acto administrativo impugnado conforme al material obrante en el expediente), determina que la expulsión del padre no tiene que conllevar ni el desamparo ni la salida del territorio nacional de la menor, razón por la cual la sanción impuesta se entiende proporcional y no perjudicial para los intereses de la menor, o al menos en un grado tal que imponga su anulación o sustitución por multa.
Finalmente, en cuanto a la acreditación de medios de vida, del expediente administrativo se desprende que el recurrente carece de recursos económicos propios y necesita de modo habitual de ayudas sociales para atender a sus necesidades, por lo que dicho motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado > > .
En el posterior auto de 6 de julio de 2018 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao completó el FJ 4º de la sentencia apelada, para añadir un párrafo 5º en los siguientes términos.
> .
El recurso de apelación.
Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada, junto al auto de complemento, para dejarla sin efecto, y tras ello estimar el recurso contencioso- administrativo en los términos que se planteó con la demanda, para dejar sin efecto asimismo la condena en costas.
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- En la alegación primera, delimita el ámbito de lo decido por la sentencia apelada.
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- En la segunda, consideran infringidos los artículos 5, 6.1 y 7.2 y el considerando 22 de la Directiva 2008/115/ CE .
Todo ello en relación con lo que considera interés superior del niño, hija del apelante menor de edad y nacional del estado miembro, que postula la expulsión de su padre, para destacar el respeto a la vida familiar.
También considera vulnerado el derecho a la vida íntima y familiar del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 7 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales.
Destaca que tanto la resolución de la Administración, como la sentencia apelada que la confirmó, examinan el caso como si el apelante careciera de vida familiar en España, y como si no hubiera ningún menor español afectado por la decisión de expulsión pese a que, se dice, se alegó que estaba empadronado en Bilbao, que era padre de una hija Filomena nacional española, nacida el NUM000 de 2014, fruto de la relación con su esposa también española, con la que contrajo matrimonio en febrero de 2015, con remisión a los folios 23 a 27 del expediente, viviendo juntos en la vivienda que refiere, con remisión al volante de empadronamiento, que se aportó con el documento 4 folio 31 del expediente, enlazando con el escrito de alegaciones.
Añade en supuesto similar esta Sala, en la sentencia 314/2018 de 27 de junio de 2018 apelación 906/2017, a la que se remite, se razonó sobre el hecho de que el apelante, padre de un menor de nacionalidad española, permite o no la expulsión en atención a las...
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