STSJ Cataluña 2993/2019, 11 de Junio de 2019
| Ponente | MARIA MACARENA MARTINEZ MIRANDA |
| ECLI | ES:TSJCAT:2019:4651 |
| Número de Recurso | 1164/2019 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 2993/2019 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 0001079
EMA
Recurso de Suplicación: 1164/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 11 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2993/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Lucía frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 9 de abril de 2018, dictada en el procedimiento nº 40/2017 y siendo recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.
Con fecha 11 de enero de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de abril de 2018, que contenía el siguiente Fallo:
Que desestimo la demanda interposada per la SRA. Lucía,contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, absolc a la part demandada de totes les peticions de la demanda.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
" PRIMER .- La Sra. Lucía, amb D.N.I. núm. NUM000, amb núm.afiliació a la S.S. NUM001, data de naixement NUM002 /1992, es trobava d'alta en el Règim General com a conseqüència de la seva activitat com a auxiliar de geriatria.
Tramitat el corresponent expedient administratiu, l'Institut Català 'Avaluació Mèdica va emetre el seu preceptiu informe en data 18/08/2016 proposant la no qualificació d'incapacitat permanent, assenyalant com lesions les següents: "deformidad tipo CAM cadera derecha, IQ 15/11/15, actualmente con suficiente mejoría y buena capacidad funcional". La Comissió d'Avaluació d'Incapacitats va proposar la denegació de la incapacitat permanent, i aquesta proposta va ser acceptada pel director provincial del citat òrgan gestor, que en resolució de data 16/09/2016 va desestimar la declaració d'Incapacitat Permanent. Efectuada reclamació prèvia va ser desestimada per resolució expressa de data 21/11/2016.
La base reguladora en cas d'incapacitat permanent total és de 997,97 euros mensuals. La base reguladora per la incapacitat permanent parcial és de 1190,77 euros.
Les lesions que presenta la part demandant són les següents: "deformidad
tipo CAM cadera derecha, IQ 15/11/15, actualmente con suficiente mejoría y buena capacidad funcional". (Informe ICAM)."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado,no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada sobre declaración de incapacidad permanente total, y subsidiariamente parcial, ambas para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, absolvió a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.
Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.
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Comenzando por el ordinal primero, se postula la siguiente adición:
"(...) De conformitat amb el conveni colectiu estatal de serveis datenció a les personas depenents i desenvolupament de la promoció de lautonomia personal (BO del E 119/2012, de 18 de maig, pg. 3628), el contingut profesional consisteix:
Gerocultor/a:
Es el personal que, bajo la dependencia de la dirección del centro o persona que se determine, tiene como función principal la de asistir y cuidar a las personas usuarias en las actividades de la vida diaria que no puedan realizar por sí mismas y efectuar aquellos trabajos encaminados a su atención personal y de su entorno.
Guardará absoluto silencio sobre los procesos patológicos que sufran las personas usuarias, así como cualquier asunto referente a su intimidad, y siempre actuará en coordinación y bajo la responsabilidad de profesionales de quienes dependan directamente.
Entre otras sus funciones son:
Higiene personal de las personas usuarias.
Según el plan funcional de los centros, debe efectuar la limpieza y mantenimiento de los utensilios de las personas usuarias, hacer las camas, colaborar en mantener ordenadas las habitaciones, recoger la ropa, llevarla a la lavandería y encargarse de la ropa personal de las personas usuarias.
Dar de comer a aquellas personas usuarias que no lo puedan hacer por sí mismas. En ese sentido, se ocupará igualmente de la recepción, distribución y recogida de las comidas a las personas usuarias.
Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares que de acuerdo con su preparación técnica les sean encomendados.
Comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de las personas usuarias.
Limpiar y preparar el mobiliario, materiales, y aparatos de botiquín.
Acompañar a las personas usuarias en las salidas que este deba realizar, ya sean para citas médicas, excursiones, gestiones, etc.
Colaborar con el equipo de profesionales mediante la realización de tareas elementales que complementen los servicios especializados de aquellos, en orden a proporcionar la autonomía personal de las personas usuarias y su inserción en la vida social.
Atender, siempre dentro de las pautas que marquen la dirección y el plan funcional, a familiares de las personas usuarias y colaborar a la integración de éstas en la vida del centro.
En todas las relaciones o actividades con las personas usuarias, procurar complementar el trabajo asistencial, educativo y formativo que reciban de profesionales.
En ausencia de ATS/DUE podrá hacer la prueba de glucosa, utilizar la vía subcutánea para administrar insulina y heparina a los usuarios, siempre que la dosis y el seguimiento del tratamiento se realice por personal médico o de enfermería.
En general, todas aquellas actividades que, no habiéndose especificado antes, le sean encomendados y siempre que estén incluidas en le ejercicio de su profesión y preparación técnica".
Como fundamento de esta acción revisora, se invoca el propio texto del convenio colectivo. Ahora bien, tratándose de un texto normativa, no ha lugar a la adición postulada, por cuanto, en aplicación del principio novit curia, su condición de fuente del Derecho permite acudir a su contenido, sin que deba integrar el relato fáctico; lo que conduce al fracaso de la revisión instada en relación a este particular.
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Por lo que respeta al ordinal cuarto, se insta que su redactado quede como sigue:
"Intervención quirúrgica de cadera derecha tras atrapamiento femuracetobular con deformidad de la cabeza del fémur y fisura del labrum afectando a la inserción acetabular con ulceraciones condales constatado con RMN con contraste intra-articular. Coxalgia derecha de larga evolución. Limitación de la movilidad bilateral, cadera dolorosa y limitación de flexión/extensión/rotación. Deformidad tipo CAM. Deformidad en joroba región lateral, fisura labrum; deambulación decoloras con ligera cojera y dolor a la flexión, abducción y adducción de cadera derecha. Se mantiene la movilidad pasiva y con ayuda. Limitación de la cadera en los últimos grados de flexión y maniobras para FAI dolorosas".
En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invocan el informe pericial aportado por la entidad gestora (folio 102), así como el dictamen del ICAM (folio 49). Dada la naturaleza de la prueba invocada, procede traer a colación nuestra reiterada doctrina en supuestos de informes médicos contradictorios, considerando que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor...
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ATS, 1 de Octubre de 2020
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