STSJ Comunidad Valenciana , 7 de Junio de 2019
| Ponente | LUCIA DEBORA PADILLA RAMOS |
| ECLI | ES:TSJCV:2019:2570 |
| Número de Recurso | 238/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera
Recurso de Apelación 238/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D Carlos Altarriba Cano
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodríguez
Dª Lucía Déborah Padilla Ramos
SENTENCIA nº 325
Valencia, a 7 de Junio de 2019
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 238/2018 interpuesto por el Ayuntamiento de Alicante, contra el Auto de fecha 22 de Marzo de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante, en la Pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento Ordinario número 43/2018, y como apelado Hijos de Federico Lis, SA, representado por la procuradora doña Sira Hurtado Jiménez y asistido por el letrado don Balbino Perea Marco.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Déborah Padilla Ramos, quien expresa el parecer de la Sala.
El día 22 de marzo de 2018, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Alicante, en la Pieza de Medida Cautelar del Procedimiento Ordinario número 43/2018 dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor " Adoptar la medida cautelar interesada por la parte demandante, consistente en suspensión de la efectividad de la resolución impugnada durante la tramitación del presente procedimiento, quedando condicionada su adopción a la prestación de caución por importe de 1.500 euros en el plazo de 30 días".
Por escrito presentado el día 25 de Abril de 2018, la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estimase el recurso anulando íntegramente Auto de instancia.
Admitido a trámite el recurso, se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, que formuló alegaciones en el sentido de oponerse al recurso, solicitando el mantenimiento del auto impugnado por entenderlo conforme a derecho .
Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección primera, siendo designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Déborah Padilla Ramos, señalándose el día 20 de febrero de 2019 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación del Auto de fecha 22 de Marzo de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Alicante, en la Pieza de Medida Cautelar del Procedimiento Ordinario número 43/2018, por el que se acordó la suspensión de la efectividad de la resolución impugnada, por la que se denegó la declaración responsable presentada por la Mercantil para las obras de instalación de dos invernaderos con superficie de 2,24 hectareas, sitos en Camino Borbunyo, Polígono 33, Parcela 38, Finca La Torre, ordenando (al encontrarse los invernaderos en funcionamiento) la suspensión del uso de los mismos y su demolición por no ser legalizables, quedando condicionada la adopción de la medida cautelar a la prestación de caución por importe de 1.500 euros en el plazo de 30 días.
La parte recurrente apela el Auto alegando, en síntesis lo siguiente:
En primer lugar, alega falta de motivación de la resolución impugnada. Considera que la falta de motivación afecta al derecho constitucional de tutela judicial efectiva de los artículos 24 y 120 de la Carta Magna .
Aún a sabiendas que la motivación no ha de ser extensa ni resolver todas y cada una de las pretensiones de las partes, considera que en el presente caso se fija como caución una cuantía que además de insuficiente no se expresa de donde procede las razones para su fijación.
En segundo lugar, alega falta de proporcionalidad entre la caución impuesta y los daños. La Mercantil realiza una actividad que carece de licencia, con beneficios de 657.319,44 euros. La resolución fija una exigua caución de 1.500 euros con la que en ningún caso se garantizan los daños que para el interés público se pudiera producir por el mantenimiento de la actividad y facilitando el enriquecimiento injusto de la actora. Es necesario la proporcionalidad entre la caución y el daño que se puede generar.
La parte apelada fundamenta sus pretensiones, en síntesis, en lo siguiente:
En cuanto a la falta de motivación de la resolución impugnada y la falta de proporcionalidad, considera que la finalidad de las medidas contra cautelares es evitar o paliar los perjuicios que pudieran derivarse de las medidas cautelares.
Dicha medida contra cautelar no ha de acompañar siempre y necesariamente a la suspensión, y en todo caso, se deberá configurar en cada caso concreto ponderando y conciliando todos los intereses afectados, teniendo en cuenta la intensidad del periculum in mora y los daños que la medida cautelar pueda causar al interés público.
El cese de la actividad que supone la inmediata ejecución de lo resuelto es susceptible de ocasionar a la mercantil perjuicios representados por la pérdida de ventas, ganancias y empleo de los trabajadores de difícil o imposible reparación.
Considera la apelante que la caución debía ser equivalente al importe del beneficio del último ejercicio, pero sin embargo ello es excesivo, dado que la finalidad de la caución no se centra en los beneficios obtenidos por la mercantil como propugna la administración apelante, sino en preservar el interés público, que tal y como señala el auto impugnado se ve afectado de forma limitada.
En primer lugar, hemos de partir de la consideración la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en su artículo 129 apartado 1 que dispone que " Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia ". En este sentido, por tanto, la naturaleza instrumental de las medidas cautelares impone necesariamente una fórmula como la contenida en el artículo 129.1 de la Ley, ya que la medida cautelar que haya de adoptarse en cada caso variará en función del tipo de acto frente al que se solicite, así como de las pretensiones concretas que se ejerzan en el proceso, lo cual significa que la tutela cautelar no puede reducirse a unas medidas determinadas, por muy acertada que pudiera llegar a ser la fórmula elegida para tipificarlas. Porque la rigidez es enemiga de la tutela cautelar y la flexibilidad su mayor aliada, no puede determinarse a
priori qué medida cautelar va a requerir en cada caso concreto la efectividad de la tutela judicial y, por tanto, no hay que tipificarlas previamente, ni tampoco descartar ningún tipo de medida cautelar, de tal manera que no puede afirmarse con carácter general que sea necesario una identidad entre la medida acordada en vía administrativa y la medida solicitada en vía jurisdiccional, siempre que la medida solicitada en vía jurisdiccional recaiga sobre el objeto del proceso y sea adecuada para la consecución de los fines perseguidos debe tenerse como legítima.
No obstante, lo dispuesto en el apartado anterior, se hace necesario analizar el artículo 130 de la LJCA que establece los criterios materiales con los que el Juez o Tribunal debe otorgar la medida cautelar, en estos términos: " Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ". Tras la lectura del precepto, se desprende la exigencia de un doble requisito, por una parte el denominado fumus boni iuris o apariencia de buen derecho o seriedad de la pretensión frente a la debilidad o convencionalismo de la oposición, y por otra, el requisito de periculum in mora, o urgencia para evitar que la demora en la resolución del pleito principal cause perjuicios apreciables. La concurrencia de estos requisitos no ha de ser alternativa...
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