STSJ Canarias 533/2019, 23 de Mayo de 2019
| Ponente | CARMEN MARIA RODRIGUEZ CASTRO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2019:1104 |
| Número de Recurso | 169/2019 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 533/2019 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
? Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000169/2019
NIG: 3803844420180006422
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000533/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000767/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Amanda ; Abogado: RAULDELIP HERNANDEZ ROMERO
Recurrido: DISTRIBUCIONES JARA TENERIFE S.L.U.; Abogado: EFRAIN PEREZ REYES
FOGASA: FOGASA
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000169/2019, interpuesto por D./Dña. Amanda, frente a Sentencia 000460/2018 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000767/2018-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.
Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Amanda, en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. DISTRIBUCIONES JARA TENERIFE S.L.U. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 10/12/2018, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
Dña. Amanda, mayor de edad, con DNI NUM000, inició su relación laboral con la entidad mercantil DISTRIBUCIONES JARA TENERIFE SLU, el 2 de septiembre de 2013, mediante contrato de trabajo de duración indefinida, con la categoría profesional de comercial, a jornada parcial, por 30 horas semanales.
La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. (hecho no controvertido)
En fecha 2 de agosto de 2018, la empresa demandada notifica a la trabajadora, mediante burofax, carta de despido disciplinario en base a los siguientes hechos: "ha recaído resolución de fecha 5/7/2018 por la que se deniega la prestación ante el INSS. Los días posteriores al mencionado día 5 de julio se tenía que reincorporar a su puesto de trabajo, sin presentarse hasta que ha traído un parte de baja con los mismos padecimientos que la anterior baja (12 meses) y sin venir a trabajar ni darnos el parte de alta en su caso, teniendo que sustituirle por otra persona para que realizase los cometidos que la habían sido asignados, ocasionando diversos perjuicios de organización y económicos a la empresa (...)". (documento 2 de la parte actora)
La demandante inició una situación de IT, por contingencias comunes, en fecha 27 de junio de 2017. En fecha 20 de julio de 2018, causó nueva baja médica y, por resolución de 29 de agosto de 2018, con efectos de 23 de agosto de 2018, se le reconoció una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de comercial- repartidora de productos de limpieza. (documentos 71 a 76 de la parte demandada)
Según la información publicada en el Registro Mercantil, la empresa demandada tiene como objeto social, el comercio al mayor y menos, importación y exportación de productos de limpieza, perfumería, cosmética, droguería, higiene y belleza, pinturas, barnices, lacas, productos de conservación, porcelana, cristalería, artículos de cerámica y vidrio, artículos de madera, corcho y cestería. Fabricación de lejías y productos de limpieza. Servicio de limpieza. Las actividades integrantes del objeto social pueden ser desarrolladas por la sociedad total o parcialmente, de modo indirecto mediante la titularidad de acciones o de participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo. Realizar tareas de exterminio de animales dañinos, desinfecciones, desratizaciones y desinsectaciones". (documento 6 de la parte actora)
La empresa demandada se encarga de la comercialización, al por mayor y al por menor, de productos de automoción, ferretería y droguería, contando con un catálogo con los productos que venden, que los comerciales exhiben a los clientes, a fin de que puedan realizar su pedido. (declaración testifical de Dña. Elena
, comercial de la demandada y de Dña. Emilia, cliente)
La demandante realizaba labores de comercial en la zona norte, y acudía a los establecimientos clientes en horario variable. (declaración testifical de Dña. Elena, comercial de la demandada y de Dña. Emilia, cliente)
Conforme a las tablas salariales del convenio colectivo de mayoristas e importadores de productos químicos industriales y de droguería, perfumería y anexos, el salario correspondiente a la categoría profesional de comercial, incluida en el grupo III, a jornada completa asciende a 16.508,16 euros anuales. (artículo 42 del convenio colectivo)
La actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 31 de agosto de 2018, teniendo lugar el acto de conciliación el 7 de Noviembre de 2018, con resultado sin avenencia. (documento 7 de la parte actora)
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por doña Amanda contra DISTRIBUCIONES JARA TENERIFE SLU, y en su consecuencia:
Declaro improcedente el despido de doña Amanda llevado a cabo por la demandada el día 2 de Agosto de 2018.
Condeno a DISTRIBUCIONES JARA TENERIFE SLU a que, a su opción (que deberá comunicar a este juzgado por escrito en el plazo de cinco días), readmita al actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o bien les abone una indemnización en la cuantía de 7.336,95 euros. Si opta por la indemnización el contrato se extinguirá con efectos del día del despido y no se generarán salarios de
tramitación. Si opta por la readmisión no se devengará la indemnización, si bien deberá abonar al actor los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la fecha de efectiva readmisión, a razón de 45,22 euros día, importe del que se podrán detraer aquellas cantidades que los trabajadores hayan podido percibir en el supuesto de que hayan encontrado nueva ocupación o por los períodos en que haya incurrido en supuestos de suspensión contractual. Si no efectúa opción en el plazo conferido, se entiende que opta por la readmisión.
Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos establecidos legalmente de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Amanda, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 20/5/2019.
La parte actora, doña Amanda, articula el recurso de suplicación frente a la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2018, del social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, autos 767/2018, por tres motivos; uno de nulidad al amparo de la letra a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, una revisión fáctica del hecho probado primero al amparo de la letra b) del mismo precepto legal y de revisión jurídica al amparo de la letra
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del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de los artículos 42 y 44 del convenio colectivo de aplicación. Solicita se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso y se revoque parcialmente la sentencia impugnada, declarando como efecto del carácter improcedente del despido, que se disponga la obligación de pago de la demandada de la cuantía de 11.699,41 euros, y costas.
La demandada, JARA TENERIFE SLU., impugnó el recurso de contrario, solicitando su desestimación.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por doña Amanda, declara su despido improcedente y fija la indemnización para el caso de optar por la misma en 7336,95 euros.
Frente a la sentencia se alza la trabajadora que solicita se fije un salario regulador superior a efectos indemnizatorios incluyendo las horas extras realizadas, pagas extras y antigüedad.
Pese a que la recurrente interpone primero un motivo de revisión fáctica, en lógica jurídica debe resolverse el motivo de nulidad invocado en base al apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por cuanto determinaría la retroacción del procedimiento.
El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso
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Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.
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Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar...
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