AAP Lugo 62/2019, 22 de Mayo de 2019
| Ponente | MARIA ZULEMA GENTO CASTRO |
| ECLI | ES:APLU:2019:226A |
| Número de Recurso | 181/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 62/2019 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lugo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO AUTO: 00062/2019
N10300
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
FF
N.I.G. 27028 42 1 2011 0006852
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000181 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: SECCION V LIQUIDACION 0001288 /2011
Recurrente: ALDAMA EUROPEA SA
Procurador: OLGA GARCIA GARCIA
Abogado: ANA MENDOZA CAMPO
Recurrido: BANCO SABADELL SA, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: JACOBO VARELA PUGA,
Abogado: JORGE FRANCISCO RUIZ JIMENEZ
AUTO 62/2019
Ilmos. Sres.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
D.ª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a veintidós de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de SECCION V LIQUIDACION 0001288/2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000181/2019, en los que aparece como parte apelante, ALDAMA EUROPEA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. OLGA GARCIA GARCIA y asistido por el Abogado D. ANA MENDOZA CAMPO, y como parte apelada, BANCO SABADELL SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JACOBO VARELA PUGA y asistido por el Abogado
D. JORGE FRANCISCO RUIZ JIMENEZ, sobre cancelación cargas inscritas sobre finca. Siendo ponente la magistrada Ilma. Sra. D.ª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.
Por XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó en fecha diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACUERDO: desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la providencia de 10 de julio de 2018, que se confirma en todos sus extremos, con imposición al recurrente de las costas ocasionadas.".
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por ALDAMA EUROPEA S.A., y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se siguió el recurso por sus trámites, se trajeron los autos a la vista del Magistrado Ponente para dictar la resolución oportuna, señalándose la audiencia del día quince de mayo de dos mil diecinueve para deliberación, votación y fallo.
Contra el auto de 17 de septiembre de 2018 se interpuso recurso de apelación por Aldama Europea SA por considerar que dicha resolución, que desestima el recurso de reposición de la providencia de 10 de julio de 2018 en la que se deja sin efecto el mandamiento de cancelación de las cargas inscritas sobre una finca adquirida por la recurrente en la liquidación de la concursada Gentina SA, vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, al adoptarse sin ser oída previamente; contradice resoluciones firmes dictadas en el proceso concursal y modifica el plan de liquidación aprobado por auto de 17 de julio de 2012; y añade que Aldama Europea SA ha satisfecho la totalidad del precio pactado en la escritura de la compraventa, que fue destinado al pago de los créditos contra la masa con autorización judicial.
El Banco Sabadell SA, acreedor con privilegio especial de Gentina, se opuso a la estimación del recurso por considerar que la diligencia de ordenación de 20 de diciembre de 2017, que acordó expedir el mandamiento complementario de cancelación a solicitud de Aldama, nunca debió dictarse porque el mandamiento ya había sido revocado, y porque el juzgado no resultaba competente para ello en la fecha de su dictado, dado que el concurso ya había concluído. Por ello sostiene que el juez del concurso de Gentina no es competente para conocer de acciones frente al patrimonio de la concursada, y que Aldama habrá de iniciar el procedimiento que considere oportuno ante la jurisdicción competente.
Por providencia de 22 de marzo de 2013, dictada en el procedimiento concursal de Gentina SA, se acordó la cancelación de la anotación del concurso y de las cargas anteriores al mismo, en especial de las cargas hipotecarias de la finca registral núm. 20832 del Registro de la Propiedad de Sarria; y se expidió mandamiento de cancelación en fecha 7 de junio de 2013, calificado negativamente por la registradora. Dicha calificación se confirmó por resolución de la DGRN de 27 de noviembre de 2013. Y se inició procedimiento judicial por Aldama SA contra la referida calificación que fue desestimado por la sentencia de 18.09.2014, revocada por la sentencia de esta sala de 25 de febrero de 2015, que a su vez, fue casada por la STS de 21 de noviembre de 2017 que desestimó el recurso de apelación confirmando la del juzgado.
Además, la STS (1ª) de 23 de julio de 2013 manifestó que la enajenación de los activos de Gentina a favor de Aldama en el proceso concursal no suponía la cancelación de las cargas hipotecarias sobre los bienes de la masa activa, sino que estas debían subsistir porque el plan de liquidación preveía la venta de los bienes con asunción de las deudas por el comprador, la sociedad ahora recurrente. Así, en ella se indica que " Los titulares de un crédito garantizado con una hipoteca, en el caso de que su deudor sea declarado en concurso de acreedores, gozan de la condición de acreedores con privilegio especial, conforme al art. 90.1º LC . Esta consideración no impide que, con las limitaciones del art. 56 LC para los casos en que el bien gravado esté afecto a la actividad empresarial o profesional del deudor, pueda instarse la ejecución de la hipoteca. En cualquier caso, el apartado 3 del art. 57 LC prevé que " abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones -de ejecución separada- perderán el derecho a hacerlo en procedimiento separado ".
Esto supone que la realización del bien se hará dentro de la liquidación, ya sea en el marco de un plan de liquidación aprobado con sujeción a las reglas contenidas en el art. 148 LC, ya sea siguiendo las reglas legales del art. 149 LC . De este modo, si se opta por la realización del bien hipotecado, aisladamente o con otros activos del deudor, con lo obtenido (el precio alcanzado con la realización o venta del bien, si se enajenó aisladamente, o la parte proporcional del precio obtenido por la realización del conjunto de activos, que corresponda al bien hipotecado, cuando se haya enajenado junto con otros bienes) deberá pagarse el crédito garantizado con la
hipoteca ( art. 155.1 LC ), y está realización dará lugar a la cancelación de la carga. Sin perjuicio de que la parte del crédito hipotecario no satisfecho con lo obtenido por la realización del bien hipotecado, continuará reconocido dentro de la masa pasiva del concurso, con la calificación que corresponda.
Pero si se opta, como en el caso objeto de enjuiciamiento, por la realización del bien hipotecado junto con otros activos, con la subrogación del adquirente en los tres créditos garantizados con la hipoteca, que quedan excluidos de la masa pasiva, entonces debe entenderse que se hizo "con subsistencia...
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