AAP Valencia 164/2019, 14 de Mayo de 2019
| Ponente | JOSE FRANCISCO LARA ROMERO |
| ECLI | ES:APV:2019:2772A |
| Número de Recurso | 921/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 164/2019 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA
Rollo de apelación nº 921/2018
Procedimiento Incidente ejecución número 672/2017 Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Catarroja
A U T O Nº 164
Ilustrisimos
Presidente
Dª. MARÍA MESTRE RAMOS
Magistrados
DÑA. Mª EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia a catorce de mayo de 2019.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra el Auto de fecha 15 de mayo de 2.018, que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.
Han sido parte en el recurso, como apelante, la parte ejecutada DOÑA Rosana, representada por el Procurador DON GONZALO SANCHO GASPAR, y asistida por la Letrada Dª. RAQUEL FÉLEZ DÍAZ,
Y, como apelada la parte ejecutante BANCO DE SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Dª ALEJANDRO BARRA PLÁ, y asistido por el Letrado D. JOSÉ LUIS MARTÍN DE LA CRUZ,
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE FRANCISCO LARA ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.
La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:
" Que DESESTIMANDO la oposición formulada por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro J. Barra Plá, en nombre y representación de Rosana, en el procedimiento de ejecución instado por el Procurador de los
Tribunales D. Gonzalo Sancho Gaspar, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A., contra Rosana
; debo mandar y mando seguir adelante la ejecución despachada. Todo ello con expresa imposición de las costas de la oposición a la parte ejecutada.."
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación parte ejecutada, alegando la no titulización del crédito hipotecario, y la existencia de cláusulas abusivas tanto en relación al interés ordinario, a la formula
de cálculo de los intereses, a la cláusula de vencimiento anticipado, al pacto de liquidez y a los intereses de demora convenidos.
Solicitó que se dictara resolución, por la que, revocando la recurrida, se dicte otra por la que se aprecie la falta de legitimación activa, y/o la abusividad de las cláusulas invocadas, con imposición de costas, en ambas instancias a la parte actora.
La parte apelada BANCO DE SANTANDER S.A., presentó escrito por el que se opuso al recurso de apelación presentado de contrario, interesando su desestimación y que se confirmase íntegramente la dictada en su día por la Juzgadora de Instancia, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada.
El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC, después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 6 de mayo de 2019, en que ha tenido lugar.
La resolución apelada desestimó los motivos de oposición esgrimidos por la parte ejecutada, argumentando en su fundamento jurídico primero que:
/.../ Si bien el documento nº 1 de la oposición a la ejecución no coincide, en cuanto a las hipotecas titulizadas, con el documento nº 1 aportado por la parte ejecutante en su escrito de contestación a la oposición, puesto que en éste último no aparece, a diferencia del primero, la finca nº NUM000 garantizada con hipoteca propiedad de la Sra. Rosana en virtud de Escritura de Compraventa con Subrogación (doc. n.º 3 de la demanda de ejecución), lo que ya de por sí resulta suficiente para desestimar la excepción planteada; debemos tener en cuenta que el contexto normativo en estos casos lo constituyen, singularmente:
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el art. 15 Ley de Mercado Hipotecario (según redacción dada por la Ley 41/2007 de 7 de diciembre), conforme al cual: "Las Entidades a que se refiere el artículo segundo podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias.
No serán susceptibles de participación los créditos hipotecarios que sirvan de garantía a la emisión de bonos hipotecarios.
Dicha participación podrá realizarse al comienzo o a lo largo de la vida del préstamo concedido. Pero el plazo de la participación no podrá ser superior al que reste por transcurrir paro el vencimiento del crédito hipotecario ni el interés superior al establecido para éste.
El titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la Entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la Entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando
éste fuera inferior. El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución.
Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación. Las notificaciones pertinentes se harán fehacientemente.
La parte de créditos cedida en participaciones hipotecarias no se computará dentro de la cifra de capitales en riesgo.
En caso de concurso de la entidad emisora de la participación, el negocio de emisión de la participación sólo será impugnable en los términos del artículo 10, y, en consecuencia, el titular de aquella participación gozará de derecho absoluto de separación".
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el art. 26 ("emisión") del Reglamento del Mercado Hipotecario (Real Decreto 716/2009), dentro de la Sección
5.ª Participaciones hipotecarias, conforme al cual:
terceros en los préstamos y créditos hipotecarios de su cartera mediante la emisión de participaciones hipotecarias representadas por títulos nominativos o por anotaciones en cuenta.
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En todo caso, cada valor se referirá a una participación en un determinado préstamo o crédito hipotecario.
La emisión de varias participaciones de un mismo préstamo o crédito podrá realizarse simultánea o sucesivamente, y en ambos casos, al comienzo o durante el plazo de vigencia del préstamo o crédito.
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La participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquélla.
El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso en caso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión.
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Cuando el titular de la participación sea una entidad de las mencionadas en el artículo 2, la porción del préstamo o crédito hipotecario incorporada a la participación se incluirá en la base de cómputo a que se refiere el artículo 24.1, siempre que la participación no sea computable como activo de riesgo de la entidad emisora de ésta con arreglo al artículo 27.3 y que el préstamo o crédito objeto de la participación resulte elegible de acuerdo con el artículo 3".
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el art. 30 ("Acción ejecutiva"), del mismo Reglamento, a cuyo tenor:
"1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31.
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Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, el titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora para la efectividad de los vencimientos de la misma por principal e intereses, según el porcentaje de participación y lo establecido en la emisión, siempre que el incumplimiento de tal obligación no sea consecuencia de la falta de pago del deudor del préstamo o crédito hipotecario participado".
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el art. 31 ("Facultades del titular"):
"Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades:
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Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.............".
En los supuestos en los que no se haya producido una cesión del crédito (sino sólo una emisión de participaciones sobre unos préstamos hipotecarios de los que el emisor es "titular"), tanto el crédito como su garantía hipotecaria accesoria no han cambiado en ningún momento de titular. Por lo tanto, no cabe duda de quién ostenta la legitimación activa para promover la ejecución hipotecaria; la entidad bancaria es la que puede poner en marcha el proceso.
En el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, en Sentencia de 18 de marzo de 2018, cuando afirma que "es clara la legitimación activa del acreedor hipotecario para el inicio de la ejecución hipotecaria, sin perjuicio de los derechos y acciones de los partícipes hipotecarios. Y tal legitimación también permanece en los casos de titulización, pues si la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora que lo ha creado, sin que nada se establezca en contra de lo que hemos dichos sobre la legitimación respecto a las
participaciones hipotecarias, la entidad titular del préstamo y...
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