STSJ Canarias 172/2019, 24 de Abril de 2019
| Ponente | EVARISTO GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJICAN:2019:1419 |
| Número de Recurso | 66/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 172/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
? TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza San Francisco Nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 47 93 99
Fax.: 922 479 423
Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000066/2019
NIG: 3803845320180000767
Materia: Personal
Resolución:Sentencia 000172/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000181/2018-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: SERVICIO CANARIO DE SALUD
Apelante: Aida
SENTENCIA
Presidente
Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Moreno Luque Casariego
Magistrados
Ilmo. Sr. D. Jaime Guilarte Martín Calero
Ilmo. Sr. D. Evaristo González González
En la Muy Leal, Noble, Invicta y Muy Benéfica Ciudad, Puerto y Plaza de Santa Cruz de Santiago de Tenerife, a día 24 de abril de 2019
Vistos han sido por este Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, los presentes autos de recurso de apelación nº 66/2019.
El recurso de apelación ha sido promovido por doña Aida, representada y defendida por el abogado don Javier Darias García.
La parte apelada es el Servicio Canario de Salud, representado y defendido por el Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias.
Es ponente Su Ilustrísima Señoría don Evaristo González González.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
El día 11 de enero de 2019 se dicta sentencia n.º 13/2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife, cuya parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor literal:
"1. Desestimar el recurso contencioso - administrativo.
-
No hacer imposición de costas procesales."
El día 6 de febrero de 2019 doña Aida interpone recurso de apelación.
El día 1 de marzo de 2019 se presenta oposición a la apelación por la parte contraria.
El día 12 de abril de 2019 se declara el recurso concluso para sentencia.
La demandante en la instancia no impugnó su nombramiento como personal eventual, sino que presentó, motu proprio, una reclamación al margen de todo procedimiento administrativo y en particular al margen de todo proceso selectivo, de manera que aquello que ejerció no fue sino el derecho fundamental de petición reconocido en el artículo 29 de la Constitución, con precedentes en los artículos 3 de la Constitución de 1837 y de 1845, artículo 17 de la Constitución de 1869, artículo 13 de la Constitución 1876 y artículo 35 de la Constitución de 1931.
Como dice su norma de desarrollo, la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, en su artículo 3: "No son objeto de este derecho aquellas solicitudes, quejas o sugerencias para cuya satisfacción el ordenamiento jurídico establezca un procedimiento específico distinto al regulado en la presente Ley ". Por tanto, allí donde hay pretensión legalmente concedida y procedimiento legalmente diseñado, no hay derecho de petición. A contrario sensu, allí donde un particular dirige cualquier solicitud o escrito a una administración pública fuera de los cauces legales no se ejerce más que el derecho de petición, extremo de la mayor importancia para establecer el régimen jurídico aplicable.
Por consiguiente, ejercido el derecho de petición, a lo único a que tenía derecho la recurrente era a haber obtenido una respuesta motivada en vía administrativa, ( artículo 11 de la Ley Orgánica 4/2001 ), pero no puede utilizarse esta vía para dejar sin efecto un nombramiento como personal eventual o declarar que éste debió serlo en otra condición.
El fraude de ley no se presume, debe ser probado. La mera reiteración de nombramientos como personal eventual no supone fraude, pues nada impide que necesidades de aquellas cuya cobertura la ley permite que sean atendidas a través de este tipo de nombramientos puedan reproducirse a lo largo del tiempo. Identificar sucesión de nombramientos con fraude es aplicar una presunción de fraude que el ordenamiento jurídico no ampara. Quien alega, debe probar; debe probar la parte actora en primera instancia que ha existido el fraude de ley. Como es sabido, es en el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre) donde se delimita el régimen jurídico aplicable al personal estatutario temporal. Su artículo 9 recoge los supuestos de contratación temporal en cada una de sus diferentes figuras, (interinidad, de carácter eventual o de sustitución), así como las causas por las que cesa la relación estatutaria en cada una de las modalidades reseñadas.
En el apartado 2 del artículo 9 se señala que el nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones, añadiéndose que se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada.
Por su parte el apartado 3 de propio precepto determina que el nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos:
-
Cuando se trate de la prestación de servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria;
-
Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios;
-
Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria.
El cese, añade este precepto, se llevará a cabo cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determinara en el nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.
El fraude implica eludir la aplicación de una norma a través de la utilización (indebida) de otra. Para que haya fraude debe probarse debidamente que la norma habilitante de nombramiento eventual ha sido empleada de forma indebida o abusiva, es decir, que no concurrían sus presupuestos de hecho. Y aun así cabría plantearse si puede ahora defender la existencia de fraude quien ha venido aceptando esos nombramientos como personal eventual, sin recurrir ninguno de ellos por considerar aquella calificación jurídica como errónea. Es cuestión pacífica en la doctrina legal y científica que todo destinatario de un acto administrativo que no lo recurre debe ser tenido por conforme y la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativo expresamente prevé la inadmisibilidad de todo recurso contencioso administrativo que pretenda atacar un acto firme y consentido (vid art. 28 eiusdem)
Ciertamente, el principio de primacía del derecho de la Unión Europea obliga a los jueces y autoridades nacionales, entre otras cosas, a la inaplicación de las normas nacionales contrarias al Derecho de la Unión Europea directamente aplicable tal y como estableció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), en la sentencia del caso Costa contra ENEL, de 15 de julio de 1964, asunto 6/64 .
Tratados y Reglamentos son aplicables de manera directa y gozando, además, del mencionado efecto de primacía. Por otra parte, una directiva que no ha sido transpuesta al ordenamiento interno o que lo ha sido de forma insuficiente o deficiente y que atribuye derechos a los particulares puede ser invocada, una vez expirado el plazo de transposición, contra las autoridades nacionales. Así lo declaró el TJUE en la sentencia Van Duyn de 4 de diciembre de 1974 y esta doctrina ha venido siendo confirmada hasta el presente. Una directiva con eficacia directa es oponible tanto frente al Estado como frente a cualquiera otras autoridades públicas que operen en su interior (sentencia Fratelli Costanzo, 1986) y, además, independientemente de la condición, de derecho público o de derecho privado, en que actúen (sentencia Marshall, 1986). Además, tratándose de una directiva con finalidad liberalizadora, su eficacia directa supone la licitud de la conducta que el derecho nacional tipifica, en vía penal o administrativa, como antijurídica (sentencia Ratti, 1979).
A esto se añade que el TJUE ha desarrollado una fundamentación todavía más específica para extender el principio de interpretación conforme a las directivas. Como afirma en su sentencia Von Colson:
"la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de conseguir el resultado previsto por la misma, así como su deber en virtud del artículo 5 del Tratado de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar la ejecución de esta obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros comprendidas, en el marco de sus competencias, las autoridades jurisdiccionales".
Así lo ha confirmado en sus sentencias Johnston (de 15 de mayo de 1986, asunto 222/84, Rec. pp. 1663 y ss.), cons. nº 53; Kolpinghuis, cons. nº 12; Gebroeders Beentjes (de 20 de septiembre de 1988, asunto 31/87, Rec. pp. 4637 y ss.), cons. Nº 39 y Nijman (de 7 de noviembre de 1989, asunto 125/88, Rec. pp. 3533 y ss.), cons. nº 6.
Es decir, que "el propio juez es una autoridad destinataria de la directiva". Como afirma la ya citada anteriormente sentencia Von Colson de 10 de abril de 1984, asunto 14/83 :
"De esto se sigue que al aplicar el Derecho nacional, y especialmente las disposiciones de una ley nacional especialmente establecida con el fin de ejecutar la directiva 76/207, la jurisdicción nacional está obligada a interpretar su Derecho nacional a la luz del texto y de la finalidad de la directiva para alcanzar el resultado previsto por el artículo 189, parágrafo 3".
"Corresponde a la jurisdicción nacional dar a la ley...
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