ATS, 25 de Septiembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:9718A |
| Número de Recurso | 1293/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 25/09/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1293/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 1293/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 25 de septiembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de don Sebastián presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 28 de diciembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación núm. 723/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 43/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 29 de Madrid.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Izquierdo Labrada fue designada por el Ilustre Colegio de procuradores de Madrid, para la representación de la parte recurrente. El procurador Sr. García Rodríguez se personó en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 12 de junio de 2019 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 9 de julio de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiario de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: el ahora recurrente interpuso demanda de modificación de medidas acordadas en procedimiento de guarda y custodia respecto de la menor nacida en 2009, resuelto mediante sentencia de 27 de septiembre de 2011 , por la que se estableció un régimen de custodia materna con las medidas inherentes a ello. Y en concreto, solicitó, en lo que aquí interesa, la adopción de un régimen de custodia compartida, a lo que se opuso la demandada. Se practicó informe pericial del equipo técnico judicial adscrito al juzgado, y en él se expone que no existen razones para modificar la custodia de la menor, recomendando que continúe ésta bajo la custodia de la madre, adecuándose el régimen de visitas a favor del padre, pero descartando la compartida, entre otros motivos por no presentar el padre un proyecto viable de custodia ni clarificar cómo se organizaría. Con apoyo en el mismo, se dicta sentencia desestimando la demanda; concluye la sentencia que, en el marco de un procedimiento de modificación de medidas, la situación del demandante no se ha alterado notablemente en relación a las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la sentencia cuya modificación se insta, insistiendo en: i) que de esta forma se protege el interés prevalente de la hija menor y ii) que el informe elaborado concluye rotundamente que no hay circunstancias que justifiquen un cambio en la organización familiar actual.
Recurrida en apelación por el padre la sentencia, al que se opuso la madre y el Ministerio Fiscal, la audiencia, desestimó el recurso y confirmó la misma. Confirma la inexistencia de cambios esenciales, por cuanto considera que las pruebas practicadas ponen de manifiesto que el interés preferente de la menor se satisface cumplidamente con la custodia materna, en tanto que el padre no presenta un plan de parentabilidad viable; así resalta del informe, la existencia de tensión en los intercambios, el intenso conflicto interparental, falta de dialogo y de comunicación; destaca que psicológicamente es una situación que no favorece a ninguno de los miembros de la familia, el padre no clarifica cómo se organizaría con la menor ni como compatibilizaría su vida laboral y familiar, ni si dispondrá de recursos; añade que la continuidad de la custodia materna, daría estabilidad a la menor en su entorno familiar, escolar y social dado que al madre tiene habilidades parentales suficientes para llevar a cabo día todas las cuestiones relativas a la crianza de la menor y cuenta con una red de apoyos en la atención y cuidado de la hija.
En el recurso de casación, se recurre la medida relativa a la custodia de la menor, interesando la custodia compartida, y lo interpone por interés casacional, por vulneración de la jurisprudencia del TS, con un motivo único; por infracción de los arts. 92 CC , 770.4 º y 774 LEC y 24 CE , al no establecerse el régimen de custodia compartida, denunciando la falta de motivación para desecharla, alegando que solo se tiene en cuenta el interés del menor de forma retórica y en concreto cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS 257/2013 de 29 de abril , de 14 de diciembre de 2011 , 15 de junio de 2009 .
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión, de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
La sentencia recurrida en casación confirmando la sentencia apelada, concluye que no se ha acreditado un cambio o modificación sustancial, que justifique cambiar la custodia materna por la compartida, y en atención al interés del menor, mantiene la materna, y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada, respecto del motivo alegado. De modo que atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, ninguna infracción de las denunciadas se ha producido. A ello añadimos como refiere la sentencia ahora recurrida, que el interés de la menor, aconseja -apoyándose en el informe pericial- mantener la custodia materna.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior de la menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Sebastián contra la sentencia dictada con fecha de 28 de diciembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación núm. 723/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 43/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 29 de Madrid.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
