ATS, 25 de Septiembre de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:9717A |
| Número de Recurso | 1275/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 25/09/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1275/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE JAÉN
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1275/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 25 de septiembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de doña Leonor , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 20 de diciembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Jaén, sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 1829/2018 , dimanante del juicio de oposición a medidas en materia de protección de menores n.º 1486/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Jaén.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Cristina Bota Vinuesa se personó en representación de la parte recurrente. El letrado de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía se ha personado como parte recurrida ante esta sala. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 19 de junio de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas así como al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos presentado ante esta sala, en el plazo concedido, la parte recurrente ha manifestado su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, y la parte recurrida ha manifestado su conformidad. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 22 de julio de 2019, ha manifestado su conformidad con las mismas.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de oposición a resolución administrativa en materia de protección de menores, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
En esencia, la recurrente, interpuso demanda de oposición a la resolución administrativa de fecha 6 de julio de 2016, por la que se ratificaba la declaración de desamparo de la menor, Leonor , nacida en 2016, y a la que se acumuló la impugnación de la resolución que denegaba contactos con la menor, de fecha 27 de octubre de 2016 y contra la de fecha 21 de diciembre de 2016, por la que se acordaba la constitución de la guarda con fines de adopción respecto de dicha menor. Por sentencia dictada en primera instancia, se desestima la impugnación, apoyándose en el principio del interés superior de la menor, y así repasa los antecedentes, y en concreto, que: i) En 11 de septiembre de 2014 se declaró a la menor en desamparo provisional, junto a sus hermanos, constituyéndose el acogimiento residencial respecto de los tres, y por la solicitud de la propia madre ante los servicios sociales, alegando no poder hacerse cargo de sus hijos, al carecer de medios y de apoyos familiares; ante lo cual se le intentó convencer de buscar otros medios, negándose. Constituido dicho acogimiento mediante resolución de fecha 10 de noviembre de 2014, se acordó el cese del acogimiento residencial de Leonor , y constituir como medida de cautelar, el acogimiento familiar temporal con su abuela materna y su pareja, tras la cual se dicta la resolución de desamparo de la menor; en aquella se recoge como factores de riesgo, maltrato psicológico/emocional, violencia física o verbal extrema, y crónica entre los padres, en presencia de los menores, falta de interés por ellos y despreocupación y abandono por la progenitora; ii) La propia abuela materna compareció ante los servicios sociales, manifestando que la menor estaba con su madre y solicitando el cese del acogimiento; ante ello se elabora nuevo informe en el que, tras la mejora de la situación de la menor, se propone el cese de la tutela y la reinserción en la unidad familiar; iii) De nuevo y con posterioridad, en mayo de 2016, la madre realiza nueva comparecencia, manifestando que no se puede hacer cargo de los menores, renunciando a la guarda de la menor, por lo que se elabora nuevo informe de 18 de mayo de 2016, donde se indica de nuevo la existencia de factores de riesgo; iv) En conclusión, consta un incumplimiento por la madre de los compromisos a cumplir en el programa de reunificación familiar diseñado, por lo que se inicia el procedimiento de desamparo; v) Tras los intentos fallidos llevados a cabo con la menor y la madre para proceder a la reunificación familiar y dejar sin efecto el desamparo, en fecha 6 de julio de 2016, se ratifica el desamparo y se acuerda la guarda con fines de adopción; vi) Consta en informe de enero de 2017, la evolución favorable de la menor, durante el tiempo que estuvo bajo acogimiento residencial, y sus deseos de tener una nueva familia; vii) Consta en informe de octubre de 2016, que la abuela materna carece de condiciones para ejercer el acogimiento familiar permanente, siendo lo más beneficioso para la menor, salir del entorno familiar biológico y afianzar su vínculo familiar con familia ajena; viii) Seleccionada familia ajena, e incorporada a la misma, se informa de la evolución favorable para la menor; así en informes de seguimiento de 27 de marzo de 2017. Por todo ello concluye la resolución judicial, que no desvirtuado todo lo anterior, no procede el retorno, por cuanto además de una evolución positiva de los padres biológicos y sus propósitos, se requiere para ello, que sea en interés y beneficio para el menor; no se han desvirtuado los factores de riesgo, al contrario se han mantenido, y por tanto la necesidad de la menor de dotarla de medidas de protección que le garanticen una adecuada estabilidad biopsicoemocional. Reitera que el interés superior de la menor y la protección del mismo, exige desestimar la demanda. Recurrida por la madre dicha sentencia, la audiencia la confirma. Por un lado declara que los factores de desprotección de la menor claramente existían a la fecha de la declaración de desamparo, dado que el núcleo familiar de Leonor no reunía en su momento las condiciones necesarias para prestarle las atenciones físicas, psíquicas emocionales y educativas, que requiere para desarrollarse de una forma adecuada y en cuanto a las circunstancias posteriores a la declaración de desamparo, considera que si bien es cierto que se aprecia una evolución positiva en la situación existente en relación a las circunstancias que concurrían al tiempo de la inicial intervención de la entidad pública, no es menos cierto que las pruebas aportadas no permiten concluir que se haya consolidado una situación favorable e idónea para que la menor retorne con su madre, dado que no se dan las condiciones necesarias y óptimas para que la madre se pueda hacer cargo de su hija; recalca que de hecho Leonor ha acrecido y se han adoptado medidas que evidencian su evolución positiva, y así en informe de autos consta la adaptación y buena evolución de la menor; Añade que la pretendida estabilidad que presenta la progenitora no tiene cimientos firmes, refiriendo que es la propia madre quién ha recurrido al auxilio de la administración por su incapacidad para hacerse cargo de la menor, y que debe atenderse al interés superior de esta, por lo que no se puede desestabilizarla con constantes cambios de opinión; en definitiva añade que la madre no probado que haya cambiado su actitud respecto de sus competencias parentales reales.
El recurso de casación se interpone por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al amparo del artículo 477.2.3.º LEC , sin indicar motivos, y en el encabezamiento indica que se interpone por infracción del art. 172 CC , del principio del interés superior del menor, de los arts. 2, 18 y 19 LOPJM, y la normativa de los diversos Convenios Internacionales, entre otros, la Convención de los Derechos del Niño, de la Carta Europea de los Derechos del Niño. Alega interés casacional por oposición a la jurisprudencia del TS, así cita las SSTS 60/2012, de 17 de enero , 397/2011, de 13 de junio , 565/2009 de 31 de julio , 384/2005, de 30 de mayo . Expone la concurrencia de circunstancias que aconsejan el retorno de la menor con la familia biológica. Alega igualmente la existencia de jurisprudencia contradictoria entre audiencias, en relación a las medidas de protección que deben adoptarse respecto a menores que estén en desamparo y la relevancia de la evolución de los padres posterior a la declaración, considerando la reinserción en la familia biológica, como la directriz a seguir. No identifica en forma las sentencias de las AAPP en que sustentar el interés casacional, alegado en dicha modalidad.
El recurso de casación interpuesto, sin perjuicio de la escasa técnica casacional que presenta, ha de ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, al no atender a la ratio decidendi y relato fáctico de la sentencia, ( artículo 483.2.3.º LEC ), existir doctrina de la sala, que no infringirse, y resolver conforme al principio del interés superior de la menor.
La recurrente en su recurso, prescinde de la ratio decidendi y del extenso relato fáctico de la sentencia recurrida e ignora que la sala se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre la cuestión aquí debatida. Y es que alegada jurisprudencia contradictoria entre audiencias, y conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. En el presente caso, existe doctrina de esta sala, y además no se infringe.
Y es que la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Pues bien, como se dijo, la audiencia resuelve conforme al principio superior de la menor, que exige mantener la situación actual en atención a dicho interés. Las discrepancias con la valoración de los informes o con la solución ofrecida, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, no es suficiente para justificar el interés casacional alegado, siendo este meramente instrumental o artificioso. La sentencia recurrida no infringe la doctrina de esta sala, cuyo fallo descansa, como razón decisoria, en el interés superior de la menor. Y sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, sirvan para desvirtuar lo expuesto.
El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto ha de ser inadmitido porque el recurso de casación presentado conjuntamente no ha sido admitido de acuerdo con la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo 1.º regla 5 .ª y párrafo 2.º LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC , con alegaciones de la parte recurrida, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Leonor , contra la sentencia dictada, con fecha 20 de diciembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Jaén, sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 1829/2018 , dimanante del juicio de oposición a medidas en materia de protección de menores n.º 1486/ 2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Jaén.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
