STS 1201/2019, 19 de Septiembre de 2019

La Sección quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en el recurso de apelación nº 495/2016, dictó sentencia el once de abril de dos mil dieciocho cuyo Fallo era del siguiente tenor:

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DON JOSE JOAQUIN PASTOR ABAD, eh nombre y representación de Damaso y su hijo menor Enrique y asistidos por el Letrado DON JUAN NAVARRO IGLESIAS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia, en fecha 27-5-16, en el recurso Contencioso-Administrativo 470/14 , confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente [...]

Notificada a los interesados, el recurrente presentó recurso, que dio lugar al Auto de trece de septiembre de dos mil dieciocho, en el que se tenía por preparado el mismo y se emplazaba a las partes para ante este Tribunal de Casación.

Alega la parte:

-Infracción de los artículos 51.8 y 61.8 del rd 557/2011 , en relación al exceso en el plazo de 3 meses para la resolución tras la solicitud de renovación de la residencia del menor Enrique , que derivaría, por silencio administrativo positivo, en la concesión de la renovación del permiso de residencia.

- infracción de los artículos 66 y 67 del rd 557/2011 , en relación a la acreditación de los medios económicos, materiales y personales que debe reunir y acreditar el empleador para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo.

- Falta de requerimiento por parte de la administración, recogida en el art. 67.5, párrafo segundo, para subsanar los defectos que, en su caso, pudiera haberse observado en la documentación aportada por el empleador en aras a la acreditación de los requisitos.

- Infracción de lo establecido en el artículo 66 y 124.2 del RD 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España.

Y considera que existe interés casacional objetivo: «Por la vía del art. 88.2.a) LJCA , por realizar una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido.»

Recibidas las actuaciones, y personada la Administración recurrida, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal dictó Auto el cuatro de marzo de dos mil diecinueve , que decide:

1°) Admitir el recurso de casación n° 5928/18 preparado por la representación procesal de D. Damaso contra la sentencia -n° 337/18, de 11 de abril- dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (apelación 495/16 ).

2°) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, partiendo de lo resuelto en las sentencias dictadas por la Sección Quinta de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de 8 de noviembre de 2018, recurso n° 1942/17 , y 22 de enero de 2019, recurso n° 130/18 , el cómputo de los medios económicos a que se refiere el artículo 66.2 del Real Decreto 557/2011 debe efectuarse en bruto o en neto.

3°) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, los artículos 66 y 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.

4°) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5°) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos. [...]

La representación procesal de la recurrente, dentro del plazo prevenido en la Ley, presentó escrito fundamentado en <<los siguientes motivos:

PRIMERO.- Infracción de los artículos 51.8 y 61.9 DEL RD 557/2011 , en relación al exceso en el plazo de tres meses para la resolución tras la solicitud de renovación de la residencia del menor Enrique , que derivaría, por silencio administrativo positivo, en la concesión de la renovación del permiso de residencia.

SEGUNDO.- Infracción de los artículos 66 y 67 del Real Decreto 557/2011 , en relación a la acreditación de los medios económicos, materiales y personales que debe reunir y acreditar el empleador para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo.

TERCERO.- Falta de requerimiento por parte de la administración, recogida en el artículo 67.5, párrafo segundo, para subsanar los defectos que, en su caso, pudiera haberse observado en las documentación aportada.

CUARTO.- Infracción de lo establecido en el artículo 66 y 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el reglamento de la ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España. [...]»

En el escrito de oposición considera el Abogado del Estado que, fijada la cuestión de interés casacional en el Auto de cuatro de marzo del presente año, <<quedan fuera del debate casacional todas las cuestiones a las que se refiere el escrito de interposición que son ajenas a la única admitida [...]>> Y solicita la desestimación del recurso. Tramitado este y, a la vista de lo actuado, se dictó providencia señalando para su deliberación, votación y fallo el dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales.

El presente recurso se interpone contra la Sentencia de once de abril de dos mil dieciocho, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en el rollo de apelación 495/2016 (contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Valencia, de fecha veintisiete de mayo de dos mil dieciséis, en el recurso nº 470/2014 ), sostenido contra la denegación de residencia temporal por circunstancias excepcionales solicitada por dicho recurrente, de fecha treinta y uno de julio de dos mil catorce por la que se inadmitía a trámite la autorización de residencia temporal, segunda renovación, del hijo menor.

La Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal dictó Auto el cuatro de marzo de dos mil diecinueve , que decide:

1°) Admitir el recurso de casación n° 5928/18 preparado por la representación procesal de D. Damaso contra la sentencia -n° 337/18, de 11 de abril- dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (apelación 495/16 ).

2°) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, partiendo de lo resuelto en las sentencias dictadas por la Sección Quinta de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de 8 de noviembre de 2018, recurso n° 1942/17 , y 22 de enero de 2019, recurso n° 130/18 , el cómputo de los medios económicos a que se refiere el artículo 66.2 del Real Decreto 557/2011 debe efectuarse en bruto o en neto.

3°) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, los artículos 66 y 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.

Según sostiene el escrito de interposición del recurso: <<En el presente procedimiento trae causa de la denegación, por parte de la Subdelegación de Gobierno de Valencia, de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, solicitada por D. Damaso (en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad D. Enrique ), y que fue denegada, según la administración demandada, porque tres de los empleadores que figuraban en los cuatro contratos de trabajo aportados, no disponían de medios económicos sufrientes de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 66 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

Sin embargo, esta parte considera que los cuatro los contratos de trabajo aportados sí que cumplen con las exigencias reglamentariamente establecida, si el computo de los mismos se hace sobre los ingresos brutos y no sobre lo netos como hace la administración demandada.......

Como puede observarse de la lectura de este artículo, en ningún momento se hace referencia a que los ingresos a tener en cuenta deban ser netos.

En su solicitud inicial el ahora recurrente aportó cuatro contratos:

El primero de ellos, el contrato de Doña Cecilia ha sido considerado válido por la Administración demandada ya que sus ingresos, fijados en la suma de 11.119,08 € (folio 96), cumplen los criterios exigidos por la norma respecto al porcentaje respecto al IPREM.

Sin embargo, respecto de otros dos de ellos (el de Justo y el de Leoncio ) dicha Administración considera que no se cumplen los porcentajes reglamentariamente exigidos. Sin embargo, ello se debe únicamente a que toma como base para sus cálculos los ingresos netos obtenidos por los empleadores. Pero, si, por el contrario, dicha Administración hubiese tomado como base para ese cómputo los ingresos brutos, dichos empleadores cumplirían con los porcentajes exigidos por el mencionado artículo 66 del Reglamento de Extranjería . Así: Respecto al contrato de D. Justo , consta acreditado en los folios 122 a 124 del expediente, que este empleador contaba con unos ingresos económicos brutos de 23.757,39 € brutos (suficientes para una unidad familiar de 4 miembros) mientras que si se toman en consideración los rendimientos netos como hace la sentencia recurrida que ascienden a 22.246,55 € no llega al límite reglamentario por apenas 45 €.

Respecto al contrato Leoncio sucede lo mismo. En este caso se justificó (folios 78 y siguientes) que este empleador (con una unidad familiar de 2 miembros) percibió unos ingresos brutos de 12.961,21 € que quedaban reducidos a la cantidad de 12.187,75 € cuando se tomaba como base para el cálculo el rendimiento neto. Lo que significa que, si bien con la primera de las cantidades (ingresos brutos) se alcanzaría el porcentaje exigido en la norma, no lo hace con la segunda (rendimiento neto) por apenas 49,38 euros.

En el cómputo de ingresos que recoge el artículo 66 del Real Decreto 55/2011 en ningún caso habla de ingresos netos, por lo que, ante tal omisión, habrá de entenderse que el legislador se está refiriendo a rendimientos brutos ya que, como quiera que la partida de gastos existen conceptos que son fiscalmente deducibles, resultaría harto complejo determinar con carácter previo cuáles son los netos a estos efectos.

Y es debido a esa complejidad por lo que parece claro que la intención del legislador de omitir esa mención a que se trate de rendimiento neto es voluntaria, por lo que, en consecuencia, el cálculo debe efectuarse siempre sobre referirse siempre a los ingresos brutos.

Ello llevaría, por tanto, a considerar que los empleadores Justo y Leoncio , alcanzarían las cuantía fijadas en el artículo 66 del Real Decreto 557/2011 , por lo que, en consecuencia, no existiría causa alguna de denegación».

Por el contrario, la Administración del Estado sostiene que <<aun siendo cierto que el art. 66 del Reglamento de Extranjería no dice si los ingresos del empleador han de ser brutos o netos, ello no quiere decir -como sostiene el escrito de interposición- que el legislador se esté refiriendo a rendimientos brutos sino que la interpretación teleológica y lógica conduce a entender que los rendimientos a que se refiere el precepto son los rendimientos netos; los ingresos brutos son una ficción, los únicos rendimientos que garantizan que el empleador va a poder cumplir y mantener los contratos de trabajo que haya suscrito son los rendimientos netos; es de sentido común que en el momento en que los ingresos netos del empleador sean insuficientes para atender sus necesidades y las de su familia lo primero que va a hacer es dejar de cumplir las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo que haya suscrito, en el presente caso, lo primero que hará es prescindir de la empleada de hogar.

Es cierto -como dice el escrito de interposición- que los ingresos netos están sometidos a las diferentes políticas que en materia fiscal y de seguridad social se puedan ir estableciendo, pero ello solo significa que para fijar los ingresos netos habrá que tener en cuenta las normas fiscales y de seguridad social que en cada momento resulten aplicables.

Por último, se refiere el escrito de interposición a que los gastos de Seguridad Social se constituirán en deducibles para el empleador. Sin embargo, se trata de una afirmación no desarrollada y de una cuestión nueva no abordada en los procesos de instancia y, además, distinta a la cuestión admitida como de interés casacional: si hay que estar a los ingresos brutos o netos del empleador. Los ingresos netos deben equivaler a la renta líquida o disponible del empleador constituyendo la fijación de la misma una cuestión fáctica que no parece sea difícil establecer en cada caso».

Sostiene la sentencia recurrida que:

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, rechaza la causa de inadmisibilidad planteada por la Administración demandada, entra en el fondo del asunto para desestimar el recurso porque, tras destacar el contenido de los arts. 124.b ), 64.3 d ) y e ) y 66 del RD 557/11 , destaca la existencia de informes acreditativos de que "de los cuatro empleadores respecto a los que se aportaba contrato de trabajo únicamente la señora Justa acreditaba unos ingresos superiores a la cantidad necesaria, producto esta última de sumar el coste salarial al IPREM, teniendo en cuenta que en el caso del empleador Santos la administración, sobre la base la documentación que había sido aportada consideró que no podía valorarse su disponibilidad económica en la medida en que se desconocía, como se continúa desconociendo, los miembros que forman parte de la unidad familiar.

El recurrente afirma que debería tomarse como recursos económicos disponibles los ingresos íntegros por rendimientos del trabajo que ascenderían a la cantidad de 23.757 para el señor Teofilo , 12.961 para el señor Severino y 14.737 para el señor Santos . Sin embargo, la norma debe ser interpretada en el sentido de que deben tomarse en consideración los medios económicos efectivamente disponibles para poder sufragar el mayor coste que supone el contrato de trabajo que sería suplido por el empleador y esto no se deriva del rendimiento íntegro obtenido sino del rendimiento neto. Y así lo ha considerado la STSJ de Galicia, núm. 257/2013 del 27 de marzo de 2013 ...

Y sigue diciendo:

Si se toma en consideración este rendimiento neto y se examinan los recursos que serían necesarios para atender el compromiso que supone la contratación, en los términos exigidos por el artículo 66 del real decreto 557/2011 se observa (folios a 124 y folio 131 del expediente) que en los tres casos señalados por la administración como motivo de denegación la cantidad resultante no excede de la cantidad necesaria, y que no se ha visto cuestionado por las alegaciones de la recurrente.

El resto de las circunstancias sociales puestas de manifiesto por el escrito de demanda, relativas a las circunstancias del fallecimiento de la esposa del recurrente y el hecho de que éste ostente la patria potestad y cuidado de su hijo menor, son elementos sin duda muy relevantes pero que no pueden amparar lo pretendido, tratándose de la solicitud de una autorización de residencia y trabajo inicial la cual actúa como presupuesto de la concesión de la segunda renovación interesada en nombre del menor Jesús Manuel , a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 del real decreto 557/2011 . Por lo que procede la desestimación del presente recurso." .......

A la vista de este planteamiento del presente recurso de apelación, debemos señalar, en primer lugar, que la solicitud inicial se lleva a cabo el día 23-5-2014 en cuanto al padre y unos días antes la de su hijo, lo que supone que la norma aplicable no es ya el RD 2393/2004, sino el RD 557/2011 aún cuando esta precisión no tenga más trascendencia en cuanto a la similitud de las normas que contienen.

Respecto a la petición inicial de Remigio, del escrito de apelación se desprende claramente el propio reconocimiento de que no se dan las condiciones reglamentarias establecidas, si bien destaca que no se cumplen por tan poca diferencia económica que, estima, no debe ser aplicada la norma con tal rigor, no obstante, el hecho de no alcanzar los mínimos reglamentarios establecidos respecto a los medios económicos del empleador no es una circunstancia valorable o susceptible de interpretación por el órgano jurisdiccional, tan vinculado a la norma como las propias partes, por más que el establecimiento de un límite determinado siempre va a suponer la posibilidad de alcanzar una cuantía muy próxima al mismo, proximidad que ninguna trascendencia puede tener por el hecho de que se trata de un mínimo objetivo establecido por el legislador.

En segundo lugar y respecto a la solicitud formulada respecto al menor Jesús Manuel , se trata de una solicitud que no puede ir desligada de la de quien ostenta la patria potestad y custodia, es decir, el padre en este caso, por lo que tampoco pueden ser acogidos los argumentos en torno al mismo, señalando que las prestaciones que ambos tienen reconocidas ni se comprometen por esta resolución ni tampoco pueden incidir en el sentido de la misma, todo ello en los términos que ha establecido el Juzgador de instancia en su sentencia que debemos confirmar íntegramente, aceptando plenamente sus fundamentos jurídicos, con desestimación del presente recurso de apelación

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A tenor del artículo 66 del Reglamento de Extranjería :

1º El empleador deberá acreditar que cuenta con medios en cuantía suficiente para hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones derivadas del contrato firmado con el trabajador extranjero. Dicha cuantía deberá incluir el pago del salario reflejado en el contrato que obre en el procedimiento.

2ª Cuando el empleador requerido sea persona física, deberá además acreditar que cuenta con medios económicos suficientes para atender sus necesidades y las de su familia. La cuantía mínima exigible se basará en porcentajes del IPREM según el número de personas a su cargo, descontando el pago del salario reflejado en el contrato de trabajo que obre en el procedimiento:

a) En el caso de no existir familiares a cargo del empleador: una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM.

b) En el caso de unidades familiares que incluyan dos miembros, contando el empleador solicitante: una cantidad que represente mensualmente el 200% del IPREM.

c) En el caso de unidades familiares que incluyan más de dos personas, contando al empleador solicitante: una cantidad que represente mensualmente el 50% del IPREM por cada miembro adicional

En los casos de unidades familiares que incluyan dos o más miembros, los medios económicos a acreditar resultarán de la suma de aquéllos con los que cuente cada una de las personas que integren la unidad familiar

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En el presente caso, lo que se discute es si dichos ingresos, por parte del empleador, deben ser brutos o netos. Sobre esta cuestión ninguna aclaración nos ofrece de forma expresa el precepto citado, por lo que procede acudir a la interpretación teleológica de la norma. A nuestro criterio, la finalidad de la exigencia de unos rendimientos económicos por parte del empleador se dirige a garantizar que el mismo va a poder cumplir y mantener los contratos de trabajo que haya suscrito, por lo que a tal efecto habrán de tomarse en consideración los rendimientos realmente disponibles por el mismo, que no son otros que los rendimientos netos, dado que el bruto no es realmente disponible para el empleador al deber aplicarse los descuentos legalmente previstos derivados de la normativa fiscal y de la Seguridad Social.

De acuerdo con todo lo expuesto y rechazando la postura que mantiene la parte recurrente, consideramos como interpretación más acertada que el cómputo de los medios económicos a que se refiere el artículo 66.2 del Real Decreto 557/2011 debe efectuarse en neto.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 de la Ley jurisdiccional , cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.