SJS nº 2 52/2019, 25 de Febrero de 2019, de Logroño
| Ponente | PATRICIA TERESA RODRIGUEZ ARROYO |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2019 |
| ECLI | ES:JSO:2019:4342 |
| Número de Recurso | 624/2018 |
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
LOGROÑO
SENTENCIA: 00052/2019
CALLE MARQUES DE MURRIETA 45-47 (PALACIO DE JUSTICIA DE LA RIOJA)
Tfno: 941 296 649
Fax: 941 296 650
Correo Electrónico: social2.logrono@larioja.org
Equipo/usuario: MLL
NIG: 26089 44 4 2018 0001954
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000624 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Gerardo
ABOGADO/A: RUBEN BUJANDA ARAUZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: FOGASA, Héctor
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, ADRIAN NAVAS MARTINEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
En Logroño a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Ilma. Sra. Dª PATRICIA TERESA RODRÍGUEZ ARROYO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 Logroño los presentes autos 624/2018 seguidos a instancias de don Gerardo contra la empresa ADOLFO SÁENZ BURGOS (ASADOR EL MURO S.C.), con intervención de FOGASA, en materia de despido,
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 52/2019
Con fecha 26 de octubre de 2018 se presentó demanda de despido por don Gerardo contra la empresa ADOLFO SÁENZ BURGOS (ASADOR EL MURO S.C.), con intervención de FOGASA, que fue turnada a este juzgado, y la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables a sus pretensiones, y que se dan por reproducidas, terminaba solicitando que los trámites legales se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda se declare la nulidad del despido o subsidiaria improcedencia del despido efectuado con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.
Admitida la demanda por decreto de 23 de noviembre de 2018 se señaló fecha para la celebración de juicio oral que fue suspendido en hasta dos ocasiones celebrándose finalmente el pasado día 13 de febrero de 2018. En dicho después de ratificarse la parte actora en su demanda, se formularon alegaciones por la demandada, y se contestó por la actora, practicándose seguidamente las pruebas propuestas y admitidas, formulándose conclusiones por escrito, tras lo cual quedaron los autos vistos para sentencia.
PROBADOS
El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción de 21 de marzo de 2016 con la categoría profesional de camarero contrato que fue y un posterior contrato indefinido a tiempo completo, percibiendo una retribución bruta mensual con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 1.206,12 euros.
Entre las funciones que realizaba el trabajador en la empresa se incluían en las siguientes: atención al comedero, atención a la barra, atender la plancha, abrir y cerrar el bar.
El demandante inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 10 de marzo de 2018 por lumbociática con hernia discal extruida L5-S1 y discopatia L4-L5, siendo atendido por los servicios públicos de salud de La Rioja que le realizaron en fecha 29 de enero de 2019 un bloqueo epidural en zona lumbar.
En fecha 18 de septiembre de 2018 la empresa demandada comunicó al trabajador la extinción de su contrato de trabajo por motivos disciplinarios siendo la misiva entregada del siguiente tenor:
Por la presente venimos a comunicarle que esta parte ha decidido proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO, en base a los hechos que a continuación se le expondrán y los cuales han sido valorados de forma objetiva y gradual conforme establece la doctrina del Tribunal Supremo. HECHOS.-
PRIMERO.- Que ha venido prestando servimos profesionales en nuestro local conocido con el nombre de "Bar El Muro", cuyo centro de Trabajo se encuentra ubicado en calle Bretón de los Herreros 34-36, de la ciudad de Logroño.
SEGUNDO.- Que Ud. se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el pasado mes de marzo de 2018.
Que la Dirección ha ido teniendo indicios de unos hechos y circunstancias qué nos han hecho sospechar que Ud. estaba prolongando de forme indebida su baja médica, a la vez de estar desarrollando prácticas totalmente incompatibles con dicha situación de I.T.
TERCERO.- En base lo expresado en el ordinal anterior, esta parte decidió realizar las averiguaciones oportunas, y con fecha 5 de septiembre de 2018, tuvimos conocimiento pleno de que usted está desarrollando una vida absolutamente normal además de estar llevando a cabo actividades económicas y lucrativas. Dichas averiguaciones han constatado los siguientes hechos:
Tras analizar su perfil en la red social "Facebook", en el que utiliza el nombre de " DIRECCION000 ", y aparecen fotografías de su persona, se comprueba que usted se anuncia como "MIEMBRO INDEPENDIENTE DE HERBALIFE', siendo la misma una marca de productos dietéticos y de nutrición.
El día 20 de julio de 2018, a las 13:27 horas, una persona llamada Gerardo contacta con el número de teléfono que Ud. dispone en dicha red social, concretamente con el número NUM003 , manteniendo con Ud. una conversación por medio de Wassapp, en la cual concretan un encuentro en su domicilio situado en CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , local en el que al parecer dispone de oficina, y todo ello al objeto de realizarle por parte de Ud. un estudio de masa corporal y peso ideal, quedando ambas partes para la tarde del viernes 20 de julio.
Así las cosas, a las 18:00 horas, del referido día 20 de julio de 2018 se personan en su domicilio Gerardo junto a otro acompañante, llamando al timbre del portero automático, y seguidamente lee abren la. puerta del portal desde la vivienda, y Ud. procede a atenderles como clientes
A continuación, procedió Ud. a tomarle los datos a uno de ellos, cliente, pidiéndole una serie de datos personales: nombre y apellidos, dirección, edad, peso aproximado, etc. Acto seguido, le hizo firmar un documento por "el tema de la Ley de Protección de Datos" según Ud. Manifestó a. dicha persona.
Posteriormente, Ud. le pesó en una báscula y le hizo un estudio del volumen de grasa corporal, entre otras cosas, levándose todo ello a cabo en el comedor de la vivienda, donde disponía de una mesa con un ordenador y algún producto de dietética.
Además de ello, en el transcurso del encuentro mantenido, procedió a enseñarles en la pantalla de su ordenador dos fotografías, una de un diente y otra suya propia. En ambas, aparece un antes y un después -según indica Ud.-, en las cuáles se observa la enorme diferencia de peso que han perdido ambos, y que según Ud. Se debe al tratamiento que vende.
Asimismo, en dicha visita le acompaña en todo momento una mujer _al parecer su pareja sentimental-, la cual dice que vive en Valencia, y ambos manifiestan a dichos clientes que hace pocos días han venido de dicha ciudad.
A la vez en el transcurso del encuentro, les trae Ud. (a Gerardo y acompañante) para beber una especie de té, que ella tiene preparado en una botella y que lo bebe de vez en cuando.
Finalmente, les vende y hace entrega de los productos (que los aconseja tomar) Siguientes:
-Batido -optan los clientes por el de sabor a chocolate¬ aunque Ud. les dijo que tenía de varios sabores.
- Proteína
- Aloe.
- Té
- Fibra
Dichos productos son entregados en una bolsa de color verde, junto a una hoja en la que describe el tipo de comidas aconsejables de tomar.
Por todo el género descrito precedentemente les cobró la cantidad de 177,OO euros que le abonaron en efectivo y les hizo entrega de una nota escrita de su puño y letra en la que dejaba constancia de los productos que les vende así como el valor de los mismos.
También, Ud les informó que no tiene inconveniente en ir a visitar a los clientes a sus domicilios, todo ello al objeto de ver cómo evolucionan con los tratamientos, de hecho, según refiere en la conversación, "ya lo estoy haciendo con alguno de ellos".
Definitivamente, su estudio con los indicados sujetos terminó a las 19:30 horas de dicho día.
Continuando con la secuencia. de hechos, el lunes, día 30 de julio de 2018 a las 14.57 horas e comprueba que usted sigue ofertándose en la red social FACEBOOK como, como "Miembro Independiente Herbalife", y con el mismo nombre " DIRECCION000 ", actualizando su portada en la que aparece lo siguiente: "Herbalife Energía Perder o no perder, esa es la cuestión..., Cuando perder es ganar, no pierdes nada si me llamas, aunque no sea cierto, porque si me llamas, vas a perder los kilos que te soban y vas a recupérate a ti mismo. Solo se vive una vez, te lo mereces...Perder o no perder. NUM003 ".
Asimismo el día 1 de agosto del presente año sobre las 9.54 horas, usted vuelve a actualizar su perfil en la red social Facebook, constando en su portada el eslogan ya descrito a continuación: "Hay algún desayuno mejor para empezar el día? Yo creo que no. Si lo quieres llámame. Gerardo NUM003 " ofertando a continuación un desayuno consistente en "2 cucharadas soperas de Herbalife" Número 1 ....(ojo) + "1 vaso' (250 ml) con agua + 1 vaso de (250) semidesnatada, o soja, o avena" + "1 o ,2 cucharadas soperas de Proteína en Polvo (opcional)"+ "1 taza con fruta fresca o congelada (opcional), un delicioso y batido así como una comida en la que recomienda 3 trazas o más de ensalada con 1 cucharada de vinagre con aceite de: oliva o de aderezo sin grasa" + "De 90 a 180 g de pescado, pollo sin piel, carne roja, magra o carne de soya" '+ "1-2 tazas o más de vegetales mixtos al vapor" + "Postre 1 taza de fruta"; además de actualizar sus fotos personales con su estado anterior, y el actual.
El jueves 9 de agosto de 2018 a las 10:27 horas, una pareja llegó al portal de su domicilio, y, una vez allí, procedieron a llamar el timbre del portero automático correspondiente a su piso, abriéndoles el mismo, y accediendo dichas personas a su interior.
A las 11:16 horas, salió la citada pareja de su...
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