SJS nº 2 178/2019, 10 de Junio de 2019, de Badajoz
| Ponente | MARIA ANGELES VICIOSO RODRIGUEZ |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2019 |
| ECLI | ES:JSO:2019:4373 |
| Número de Recurso | 136/2019 |
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00178/2019
C/ ZURBARAN N 10
Tfno: 924223140
Fax: 924255067
Correo Electrónico: social2.badajoz@justicia.es
Equipo/usuario: JDM
NIG: 06015 44 4 2019 0000573
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000136 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Ovidio
ABOGADO/A: ANTONIO LENA MARTIN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: Leticia , ASOCIACION AYUDA AL DEPENDIENTE ANA SANTOS ARIAS , ANA SANTOS MULTISERVICIOS SL
ABOGADO/A: , ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
SENTENCIA
En la ciudad de Badajoz, a 10 de junio de 2019
Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número DOS de Badajoz, ha visto los autos número 136/2019 instados por D. Ovidio contra ASOCIACIÓN AYUDA AL DEPENDIENTE ANA SANTOS ARIAS; contra Dª. Leticia y contra ANA SANTOS MULTISERVICIOS S.L. con citación del Ministerio Fiscal sobre despido.
El 25 de febrero de 2019 D. Ovidio interpuso demanda por despido por vulneración de derechos fundamentales con acumulación de cantidad contra la empresa ASOCIACIÓN AYUDA AL DEPENDIENTE ANA SANTOS ARIAS, contra Dª. Leticia y contra ANA SANTOS MULTISERVICIOS S.L.
Tras la exposición de los hechos y la invocación de los fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminaba suplicando el dictado de una sentencia declarando nulo el despido, decretando la incorporación del trabajador a su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación, o, subsidiariamente improcedente el despido, y condenando a la empresa al abono de la indemnización correspondiente por el despido improcedente, así como al abono de 2.845,36 euros por los conceptos indicados en la demanda, además de intereses, correspondiendo para los conceptos salariales los establecidos en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .
Admitida a trámite la demanda, se señaló el día 30 de mayo de 2019 para la celebración de los actos de conciliación y de juicio.
Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda e hizo las precisiones que consideró oportunas. La parte demandada se opuso por los motivos que expuso detenidamente. La parte actora tomó nuevamente la palabra haciendo las manifestaciones que consideró pertinentes.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte demandada solicitó la documental y la testifical de Dª. Rosana . La parte actora instó la documental renunciando al interrogatorio que había instado de forma anticipada. Toda la prueba fue admitida y practicada impugnando la parte actora el documento número 3 aportado de contrario.
A continuación, las partes formularon oralmente conclusiones por su orden quedando, luego, los autos conclusos para sentencia.
El Ministerio Fiscal presentó escrito participando que no asistiría a la vista.
Se han observado las prescripciones legales.
PROBADOS
D. Ovidio prestó servicios laborales para la ASOCIACIÓN AYUDA DEL DEPENDIENTE ANA SANTOS.
A efectos de este procedimiento su antigüedad es de 01-10-2018, su profesión monitor terapéutico y su salario de 38,98 euros diarios (incluido p.p. extras).
El 11-12-2018 ASOCIACIÓN AYUDA AL DEPENDIENTE ANA SANT y D. Ovidio celebraron un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado. Los servicios eran de monitor incluido en el grupo profesional de monitor terapéutico. La jornada a tiempo parcial de 30 horas a la semana. La duración del contrato desde el 12 de nov 2018 hasta fin de servicios. En las cláusulas específicas de obra o servicio determinado aparecía: "La realización de obra o servicio cursos impartidos en la asociación".
El trabajador fue dado de baja con efectos de 17-01-2019. Aparecía como causa de la baja: baja fin contrato. Fue mecanizado el día 18-01-2019 a las 14 h 40 m 57 s con efectos 17-01-2019.
Se publicitó: "Proyecto: "A tu lado". La Asociación Ana Santos, impartirá para las personas dependientes los siguientes talleres:
- Mejora relacional y emocional
- Atención y memoria
- Ergonomía postural
- Hábitos de vida saludable
- Musicoterapia
- Manualidades
Lugar: Talavera la Real. Horario de talleres: Lunes/Miércoles/Viernes 16:00 a 18:00. Plazas limitadas, aportación de 1€/mes por usuario, fecha de entrega de solicitudes del 1 al 5 de Octubre...Subvencionado por Diputación de Badajoz".
Se emitieron nóminas:
Del 12 al 30 de noviembre de 2018 465,30
Del 1 al 31 de diciembre de 2018 680,60
Del 1 al 17 de enero de 2019 493,74
El trabajador reclama:
19 días de noviembre de 2018 750,88
Diciembre 2018 1.185,52
18 días enero 2019 711,36
Vacaciones 5 días 197,60
Total 2.845,36
ANA SANTOS MULTISERVICIOS S.L comenzó sus operaciones el 17-01-19. Objeto social: explotación de instalación para Residencia de Mayores, centro de día y asistencia a domicilio. Construcción, instalaciones y mantenimiento. Comercio al por mayor y al por menor. Distribución comercial. Importación y exportación. Actividades inmobiliarias. Industrias manufactureras y textiles. Turism. Domicilio: C/Serrano 7 (Villanueva de la Serena). Capital: 5.000,00 euros. Declaración de unipersonalidad. Socio único: Leticia . Nombramientos. Adm. Único: Leticia .
En el listado de servicios privados de Ayuda a Domicilio aparece como acreditados en Extremadura a 01/02/2019 por el SEPAD: ANA SANTOS, Servicio de Ayuda al Dependiente-Talavera la Real; ANA SANTOS-Don Benito, Servicio de Ayuda al Dependiente; ANA SANTOS-Entrerríos, Servicio de Ayuda al Dependiente; ANA SANTOS-Talavera la Real, Servicio de Ayuda al Dependiente.
Es aplicable el VII Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio) (BOE 21 de septiembre de 2018).
El trabajador no era en el momento del despido, ni durante el año anterior, representante de los trabajadores.
El 15 de enero de 2019 el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC (Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación) por CANTIDAD que se celebró el día 1 de febrero de 2019 con el resultado de intentado sin efecto. La citación cursada por la UMAC salió de dicho organismo el 16-01-2019 a las 12:53:46. Fue remitida por correo certificado con acuse de recibo y recibida por Dª. Leticia el 18-01-2019 a las 12:20 horas.
El 1 de febrero de 2019 el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC (Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación) por DESPIDO que se celebró el día 20 de febrero de 2019 con el resultado de intentado sin efecto.
Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos y de la testifical.
No se toma en consideración la solicitud ante el Excmo. Ayuntamiento de Talavera la Real de un local efectuada el 08-11-2018 al estar encabezada por un tercero del que se desconoce la relación con el presente pleito.
En cuanto a la antigüedad del trabajador hay que estar al inicio de actividad que aparece en el contrato. La afirmación de la parte actora de que desde el 1 de octubre de 2018 trabajaba por cuenta de Dª. Leticia no fue acreditada.
En cuanto a la categoría resulta del propio contrato.
En cuanto al salario la parte actora defendió 39,52 euros que procedía del siguiente cálculo:
Salario mensual según Convenio, jornada completa 1.236,35
Salario mensual a una jornada de 82,19% (horas anuales 1.755, jornada completa semanal 36,50 horas, 30x100/36,5) 1.016,16
P.P. extras 169,36
Suma 1.185,52
Salario día 39,52
La parte demandada se limitó a aportar las nóminas.
Pues bien, examinado el Convenio se considera que debe estarse a la propuesta de la parte actora con una salvedad. Y es que el salario día para el cálculo en un procedimiento de despido no se determina dividiendo por 30 días el salario mensual, sino que se ha de multiplicar por doce el salario mensual y dividirlo por 365 días, al modo que nos enseña la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia del Alto Tribunal Sentencia de 30 de junio de 2008 rec. 2639/2007 , 24 de enero de 2011, Rec. 2018/2010 , 9 de mayo de 2011, Rec. 2374/2010 y 17 de diciembre de 2013, Rec. 521/2013 ) (ex STSJ de Extremadura 29-10-2015, rec. 448/2015 ).
Por lo tanto, 1.185,52 x 12 /365= 38,98.
La parte actora considera que se produjo un despido puesto que el contrato celebrado lo había sido en fraude de ley. La parte demandada, por el contrario, apeló a la finalización del contrato temporal.
El art. 15 del Estatuto de los Trabajadores señala:
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El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.
Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:
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Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliables hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.
Los convenios colectivos...
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