STSJ Comunidad de Madrid 152/2019, 17 de Julio de 2019
| Ponente | LEOPOLDO PUENTE SEGURA |
| ECLI | ES:TSJM:2019:5683 |
| Número de Recurso | 172/2019 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 152/2019 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0074682
Procedimiento Recurso de Apelación 172/2019
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Calixto
PROCURADOR D./Dña. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 152/2019
Excmo. Sr. Presidente:
D. Celso Rodríguez Padrón
Ilmo. Sres. Magistrados:
Don Francisco José Goyena Salgado
Don Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 17 de julio de 2019.
La Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado nº 1730/2018 sentencia de fecha 15 de febrero de 2019 , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado, que el día 25 de marzo de 2.018, sobre las 9:00 horas, el acusado, Calixto , mayor de edad ( NUM000 /71), nacido en Nigeria, con pasaporte de Estados Unidos de América con número NUM001 y nº de identificación personal NUM002 , sin antecedentes penales, llegó a la Terminal I del aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, en el vuelo número NUM003 de la compañía Aérea Ethiopian Air Lines, procedente de Adís Abeba (Etiopía), portando en el interior de su cuerpo 58 envoltorios conteniendo una sustancia que analizada resultó ser heroína, con un peso total neto de 721,316 g, una pureza media del 44,4% (320,26 grs pura). Aplicando margen de error del 2% serían 305,837 grs de heroína pura.
Toda la sustancia intervenida, tiene un valor en el mercado ilícito en su venta al por mayor de 25.040,48 € y estaba destinada a su venta a terceras personas.
En el momento de la detención al acusado también le fue intervenido 1431 dólares USA y 305 €, producto de la actividad ilícita referida.
El acusado se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el 25 de marzo de 2018.
El acusado no tiene permiso de residencia en España".
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Calixto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de seis años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 25.040,48 €; así como al pago de las costas procesales.
Se acuerda el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos, a las que se dará el destino legal.
Abónese el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa".
Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal del acusado Calixto ; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 16 de julio de 2019.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada, excepto por lo que respecta al último inciso del primer párrafo que quedará redactado en los siguientes términos: "Aplicando margen de error del 3% serían 298,624 grs. de heroína pura".
El recurso de apelación interpuesto por el acusado en este procedimiento contra la sentencia recaída en la primera instancia se estructura sobre la base de dos motivos de impugnación, a saber:
En primer lugar, se invoca la indebida aplicación de lo establecido en el artículo 369.1.5ª del Código Penal (notoria importancia). No cuestiona, en este sentido, la parte apelante que conforme al criterio jurisprudencialmente establecido, el límite para la aplicación del subtipo agravado, tal y como también se explica en la sentencia impugnada, resulta equivalente al producto de 500 dosis referidas al consumo diario estimado, es decir, cuando como aquí se trata de heroína, 300 gramos.
Acepta también quien ahora recurre, como no debe ser de otra manera, que dichas cantidades habrán de ser fijadas, de acuerdo a los también establecido por la jurisprudencia, de conformidad con el grado de pureza del principio activo que presentara la sustancia intervenida (en este caso, 44,4%, que operaría sobre un peso total neto de 721,316 gramos).
Sin embargo, argumenta quien ahora recurre que en la determinación del grado de pureza viene operándose regularmente con la existencia de un margen de error en su fijación, que los peritos determinaron en este caso 2%, y que resultó aplicado en la resolución impugnada. Mas observa el apelante que ese porcentaje de variación u holgura en el grado de pureza determinado ha sido, en numerosas oportunidades, establecido por la jurisprudencia en un 5% y que, además, incluso en algunas resoluciones de nuestro Tribunal Supremo, se admite que el mismo pueda operar no sólo sobre el grado de pureza sino, incluso, sobre el peso neto de la sustancia.
Así, invoca el recurrente en apoyo de sus tesis el contenido de la STS nº 413/2007, de 9 de mayo , cuando señala:
"No obstante, hay tres sentencias de esta sala que si utilizan este margen de error para, en unión del principio "in dubio pro reo", eliminar tal circunstancia de agravación en casos próximos a esos límites de la notoria importancia establecidos para cada una de las drogas tóxicas por la doctrina de esta sala; y ello lo consideramos suficiente para justificar la postura adoptada por la Audiencia Provincial, aunque ninguna de estas tres resoluciones aparecen citadas en la sentencia recurrida (tampoco las cita el Ministerio Fiscal). Son las sentencias 217/2003, de 18 de febrero ; 911/2003 de 23 de junio ; y 570/2005, de 4 de mayo . En el caso presente nos hallamos ante una cantidad de 934,0 g de heroína que al 32,5% de riqueza, nos da un resultado de sustancia pura de 303 g con 55 cg (no 65 como dice por error, -irrelevante por supuesto-, la sentencia recurrida en el último párrafo del citado fundamento de derecho primero). Si de esta cantidad (303,55 g) deducimos, no ya el 5% al que se refieren expresamente las dos últimas de esas tres SSTS que acabamos de indicar, sino sólo el 1,2%, no situamos en 299, 91 g, esto es, una cantidad inferior a los 300 requeridos para la aplicación de esa agravación del artículo 369.1.6 del CP respecto de la heroína. Entendemos en esta sala que es razonable, conforme a lo que acabamos de decir, lo que resolvió la sentencia recurrida en este punto: Aplicar el tipo del artículo 368 en su inciso primero sin apreciar la mencionada agravación específica. Estimamos que fue correcto, en esas cantidades tan próximas al límite mínimo, aplicar un margen de error por las diferencias en más o menos que pudieran existir, tanto en el pesaje de la heroína aprendida, como en la medición de su grado de pureza. Ante tales posibilidades de margen de error, es claro que debe aplicarse el referido principio "in dubio pro reo", tan arraigado en los Derechos penales de los países modernos que algún autor lo ha denominado principio consuetudinario, es decir, algo no reconocido legalmente pero utilizado en la práctica de los tribunales siguiendo la doctrina de los jurisconsultos modernos; principio usado en todos los ordenamientos existentes en los sistemas políticos democráticos, cuya aplicación es obligada en esta rama del derecho precisamente por beneficiar al acusado: el principio de legalidad penal ( artículo 25.1 CE ) es sólo una garantía en favor del reo".
Por otro lado, en segundo y último término, cree advertir la recurrente lo que presenta como un "error en la individualización de la pena" ( artículo 66,6 del Código Penal ).
En realidad, sin embargo, tal y como agudamente destaca el Ministerio Público al tiempo de oponerse al presente recurso de apelación, el Tribunal de primer grado ya resolvió imponer, en términos generales por las mismas razones que invoca el ahora recurrente, la pena correspondiente en su mínima extensión legal (seis años y un día de prisión).
Así, lo cierto es que en el presente motivo de impugnación, dando por supuesta la estimación del...
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