ATS, 29 de Julio de 2019

Por escrito de 28 de junio de 2019, el Abogado del Generalidad de Cataluña, en representación y defensa de dicha Generalidad, interpuso recurso contencioso- administrativo, tramitado con el n.º 281/2019, contra el Real Decreto 303/2019, de 26 de abril, por el que se regula la concesión directa de una subvención a Cruz Roja Española, a la Comisión Española de Ayuda al Refugiado y a ACCEM para el refuerzo de la actuación de primera acogida dentro del Sistema Nacional de Acogida e Integración de personas solicitantes y beneficiarias de protección internacional; y, por otrosí tercero digo, de acuerdo con los artículos 129 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción , solicitó que se adopte la medida cautelar consistente en que

"se proceda a territorializar y se transfieran a la Generalitat de Cataluña los fondos previstos en el RD 303/2019, de 26 de abril, objeto de impugnación, para actuaciones a desarrollar en el ámbito territorial de Cataluña, es decir en la cuantía de 20.732.000 euros, a los que habría que añadir 192.869 euros calculados para costes asociados a la tramitación y gestión, con un total de 20.924.860 € (de conformidad con el Documento 3 que se adjunta) para que la Generalitat pueda otorgar las subvenciones de acuerdo con los criterios generales fijados por el Estado en el RD 303/2019, de 26 de abril, por el que se regula la concesión directa de una subvención a Cruz Roja Española, comisión de Ayuda al Refugiado y ACCEM para el refuerzo de la actuación de primera acogida dentro del Sistema Nacional de Acogida e Integración de personas solicitantes y beneficiarias de protección internacional (BOE de 30 de abril de 2019), objeto del presente recurso contencioso-administrativo [...]".

Y, expuestas las alegaciones que consideró oportunas, solicitó a la Sala que acuerde la medida cautelar solicitada.

Formada pieza separada de medidas cautelares, se concedió audiencia al Abogado del Estado sobre la suspensión interesada por la parte recurrente.

Evacuando el trámite conferido por diligencia de ordenación de 1 de julio de 2019, el Abogado del Estado se opuso a lo solicitado por la Generalidad de Cataluña y, en virtud de las alegaciones recogidas en su escrito de 18 de los corrientes, suplicó a la Sala que

"dicte auto por el que se declare no haber lugar a adoptar la cautelar solicitada con los demás pronunciamientos legales".

El objeto del recurso contencioso-administrativo.

La Generalidad de Cataluña ha impugnado el Real Decreto 303/2019, de 28 de abril, por el que se regula la concesión directa de una subvención a Cruz Roja Española, a la Comisión Española de Ayuda al Refugiado y a ACCEM para el refuerzo de la actuación de primera acogida dentro del Sistema Nacional de Acogida e Integración de personas solicitantes y beneficiarias de protección internacional.

Según explica su preámbulo, las subvenciones contempladas por este Real Decreto persiguen objetivos enmarcados en el Sistema Europeo Común de Asilo y se proponen reforzar el que descansa en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, ante el fuerte incremento del número de personas solicitantes de protección internacional llegadas a España desde 2014, situación que se ha agravado, sigue diciendo el preámbulo, en 2017 y, que a principios de 2019,

"ha llegado a un estado de saturación de los recursos disponibles que no permite atender las necesidades básicas de todas las personas solicitantes de protección internacional mientras formalizan su situación y se les deriva a otros recursos del sistema. Si no se presta el apoyo debido a los solicitantes de protección internacional en esta fase, las personas que no cuenten con apoyos familiares o medios económicos propios son susceptibles de quedar en situación de riesgo de exclusión social".

Como quiera que se prevé que en los próximos meses continúe aumentando el número de solicitudes, es necesaria --explica-- una medida extraordinaria que refuerce el sistema e incremente con carácter urgente los recursos y servicios para la recepción, evaluación y derivación que constituyen la actuación de primera acogida, con el fin de atender a las personas que decidan solicitar protección internacional y que se encuentran en riesgo de exclusión social. Para ello, el Real Decreto considera necesario aumentar la dotación económica, mediante la correspondiente subvención, de las organizaciones no gubernamentales y no lucrativas especializadas que gestionan en la actualidad los recursos de recepción, evaluación y derivación en la fase de primera acogida, en concreto Cruz Roja Española, Comisión de Ayuda al Refugiado y ACCEM.

Explica, igualmente, el preámbulo que no es posible esperar a las convocatorias periódicas de subvenciones mediante concurrencia competitiva, dada la situación apremiante que existe. En consecuencia, habida cuenta de que cabe conceder subvenciones de forma directa y con carácter excepcional si concurren razones de interés público, social, económico o humanitario, invocando el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , y el artículo 149.1.2ª de la Constitución , el Real Decreto concede a las organizaciones mencionadas las cantidades expresadas en su anexo, que ascienden en total a setenta y un millones de euros, conforme al siguiente cuadro:

La pretensión cautelar de la Generalidad de Cataluña.

En su escrito de interposición nos pide que acordemos la medida cautelar consistente en que se proceda a territorializar y se transfieran a la Generalidad de Cataluña los fondos previstos en el Real Decreto 303/2019 para actuaciones a desarrollar en el ámbito de Cataluña. Es decir, 20.732.000€, más otros 192.860€ calculados para costes asociados a la tramitación y gestión. O sea, 20.924.860€, para que la Generalidad convoque las subvenciones conforme a los criterios sentados por el Real Decreto 303/2019. A esa cantidad llega --según explica-- a partir del Informe de la Secretaría de Igualdad, Migraciones y Ciudadanía en el que se fija en el 29,2% del total el porcentaje de personas en la fase de primera acogida en Cataluña.

Para justificar su pretensión, tras recordarnos el régimen legal y jurisprudencial de las medidas cautelares, sostiene, en primer lugar, la recurrente, que concurren los presupuestos de hecho que habilitan su pretensión cautelar en lo que se refiere al periculum in mora.

Así, dice que la ejecución de la subvención, es decir, la aplicación del Real Decreto, vendría a consolidar un estado de hecho que difícilmente podría ser alterado posteriormente de manera que la eventual sentencia estimatoria carecería de efectos prácticos, quedando en una mera declaración. Explica al respecto que el Real Decreto prevé que el pago de las subvenciones se haga en dos plazos: el primero, al conceder las subvenciones; y el segundo, en el primer semestre de 2020, tras la presentación de la memoria y si se justifica el 80% del primer pago. Como el período de ejecución, prosigue, se extiende desde el 1 de enero de 2019 hasta el 30 de junio de 2020, "hay un claro peligro de que, de no adoptarse dicha medida cautelar, el fondo de subvenciones se ejecute por la AGE en una parte muy considerable o en su totalidad antes de que esta Sala resuelva el recurso interpuesto". De ese modo, insiste, la sentencia estimatoria que pudiera dictarse, sería meramente declarativa y se causaría a la Generalidad de Cataluña un perjuicio irreparable.

Por otro lado, considera la recurrente que le asiste igualmente el fumus boni iuris. Al respecto, tras reproducir los razonamientos jurídicos del auto de 14 de septiembre de 2017 (recurso n.º 543/2017), afirma que en el Real Decreto 303/2019 concurren diversos motivos de ilegalidad que "sin necesidad de realizar un estudio profundizado del fondo del asunto, se aprecian de manera terminante, clara y ostensible".

Se refiere el escrito de interposición a que las tres entidades beneficiarias de las subvenciones contempladas en el Real Decreto 303/2019, ya han sido subvencionadas en el área de protección internacional en las convocatorias de la Dirección General de Migraciones de 29 de abril de 2016, 21 de marzo de 2017 y 25 de abril de 2018. Esas subvenciones, aclara, se proponían impulsar acciones de acogida e integración de las personas solicitantes y beneficiarias de protección internacional. Añade, además, que las resoluciones de convocatoria relacionaban diversas prioridades de las cuales dos fueron anuladas por sentencias firmes de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Son las relativas a "Proyectos dirigidos a la creación y mantenimiento de dispositivos de acogida y al desarrollo de itinerarios de integración para personas solicitantes y beneficiarias de protección internacional, solicitantes y beneficiarias del estatuto de apátrida, personas acogidas al régimen de protección temporal en España" y a "Proyectos de equipamiento y adaptación de inmuebles". La anulación, dice, se debió a la invasión competencial apreciada por la Sala de Madrid.

A continuación, rechaza que el artículo 149.1.2ª de la Constitución justifique el Real Decreto 303/2019 e, invocando la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 31/2010 , en el punto relativo al título competencial sobre inmigración del artículo 138 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, nos dice que "la evolución del fenómeno de la inmigración, por el hecho de que incide en todos los aspectos relacionados con la prestación de servicios sociales (...) impide entender las competencias del Estado del artículo 149.1.2ª como un título horizontal que pueda abarcar cualquier política pública en relación con extranjeros". Alude, también, a la posterior sentencia del Tribunal Constitucional n.º 87/2017 que , nos dice, analiza de forma más detallada el alcance de la competencia sobre extranjería, y a las n.º 33/2014 , n.º 154/2013 , n.º 227/2012 y n.º 78/2014. De todas ellas concluye que en materia de fomento, la regulación y aplicación de las ayudas o subvenciones en las diversas áreas de la acción pública han de tener en cuenta la distribución de competencias existente en la materia, Y en ese punto considera que "mediante el Real Decreto 303/2019 (...) el Estado pretende ejercer una competencia en materia de asistencia social al margen del vigente orden de distribución competencial que reconoce a la Generalitat de Catalunya competencias en ese concreto ámbito (artículos 166 y 138.1 EAC), pues esa es la competencia que ejerce el acto administrativo y no otra, sin territorializar la partida presupuestaria destinada a una materia de competencia netamente autonómica".

Prosigue el escrito de interposición con la invocación de la sentencia de esta Sala y Sección n.º 2520/2016, de 28 de noviembre (casación n.º 456/2015) y de otras de la Sala de Madrid , que relaciona. Después, termina justificando la medida pretendida.

Las alegaciones del Abogado del Estado.

El Abogado del Estado se opone a la medida cautelar que solicita la Generalidad de Cataluña con los siguientes argumentos.

En primer lugar, afirma la inexistencia de periculum in mora. Nos dice al respecto que el presente litigio versa sobre la determinación de a qué Administración corresponde la competencia para ejecutar las subvenciones previstas en el Real Decreto 303/2019. En otras palabras, destaca que el debate no se plantea respecto de la ejecución de las subvenciones sino sobre quién debe ocuparse de ella. Y dice el Abogado del Estado que no le consta que el Tribunal Constitucional en los numerosos conflictos constitucionales de competencia que ha tramitado haya llegado a acordar medida cautelar alguna. De ahí que insista en que no existe periculum in mora para la decisión final por el hecho de que no se proceda a ejecutar anticipadamente la hipotética sentencia estimatoria.

Por otra parte, contrapone al interés esgrimido por la recurrente la grave perturbación para los intereses generales que, a su entender, se produciría de adoptarse la medida pretendida. Recuerda aquí que el artículo 130.2 de la Ley de la Jurisdicción autoriza, no obstante el riesgo de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, la denegación de la cautela cuando de ella pudiera seguirse tal perturbación. Y es que considera que, en este caso, el interés general viene representado por las exigencias derivadas de la ejecución de una disposición de carácter general. Ese mismo interés, añade el Abogado del Estado, exige que "no se termine de descoyuntar el sistema de distribución de competencias cual sucedería si, como postula la parte demandante con su medida cautelar, hubiera que territorializar la ejecución de estas subvenciones en Cataluña y no territorializarlas en las demás Comunidades Autónomas".

En fin, señala que la conjugación de los criterios anteriores --el periculum in mora y la ponderación de intereses-- debe efectuarse sin prejuzgar el fondo del litigio y sostiene que el escrito de interposición no prueba que se den en este caso ninguna de las circunstancias en las que la jurisprudencia ha considerado que la apariencia de buen derecho puede fundamentar una medida cautelar. Es más, observa que en los recursos resueltos por las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n.º 32 y 771/2018 a que se refiere la recurrente no se impugnaba ningún Real Decreto sino unas resoluciones de convocatoria de subvenciones conforme a unos anexos que no obran en el Real Decreto 303/2019. Y también subraya que no se deben confundir los títulos competenciales de inmigración y de protección internacional.

El juicio de la Sala. La denegación de la medida cautelar solicitada.

Las partes nos recuerdan en sus escritos los elementos principales que distinguen el régimen que la Ley de la Jurisdicción ha establecido en materia de medidas cautelares en sus artículos 129 y siguientes y, también, han alegado diversas resoluciones judiciales en apoyo de sus respectivas posiciones.

A fin de resolver si procede o no acordar la medida positiva que nos solicita la Generalidad de Cataluña, debemos tener presente que, ciertamente, la Ley de la Jurisdicción quiere asegurar la efectividad de la sentencia que en su día se dicte (artículo 129.1) y, en relación con ese objetivo, preservar la finalidad legítima del recurso mediante las medidas cautelares ( artículo 130.1 ) siempre que no concurran intereses generales o de tercero que deban prevalecer según la ponderación judicial frente a los que asisten a quien pide la medida (artículo 130.2). A partir de esas previsiones, será menester, en principio, acordar la medida cautelar cuando sin ella se origine una situación irreversible, o sea cuando haya peligro en la demora de privar a la sentencia de todo efecto, de ser estimatoria, salvo que, como se ha dicho, medien intereses generales que reclamen una solución diferente.

No habla la Ley de la Jurisdicción de la apariencia de buen derecho. No obstante, la ha considerado la jurisprudencia y encuentra reconocimiento legal en el artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ahora bien, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha delimitado en términos muy restrictivos los supuestos en que cabe fundamentar en ella la adopción de medidas cautelares. Tal orientación se debe a que se trata de un criterio estrechamente ligado a la cuestión de fondo que ha resolverse en el proceso y, por eso, no parece que deba aplicarse cuando este se encuentra en sus inicios salvo en casos absolutamente claros. Aquellos en los que in ictu oculi, de un vistazo, se aprecie el fundamento de la pretensión de quien pide la medida. Es lo que sucede cuando se impugnan actos de aplicación de leyes declaradas inconstitucionales o de disposiciones generales declaradas nulas. Y cuando se recurran actuaciones idénticas a otras ya declaradas contrarias a Derecho o sean manifiestas las infracciones al ordenamiento jurídico que aquejan a las impugnadas.

Es reiterada y, por tanto, conocida la jurisprudencia que así lo dice. Bastará, pues, con remitirnos a las sentencias n.º 443/2017, de 14 de marzo (casación n.º 3212/2015 ) y n.º 1668/2016, de 7 de julio (casación n.º 3454/2014 ) y a las que en ellas se citan.

No hay duda de que, como dice el Abogado del Estado, no se ha acreditado que en este caso se dé alguna de las circunstancias en las que se ha considerado procedente apreciar la concurrencia de la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. En efecto, el Real Decreto 303/2019 no se dicta en virtud de una Ley declarada inconstitucional, tampoco es semejante a otros declarados nulos, ni está aquejado de vicios que se adviertan a simple vista. Los pronunciamientos judiciales a los que se refiere la Generalidad de Cataluña no se dictaron sobre un Real Decreto sino sobre resoluciones de la Dirección General de Migraciones y no consta que el contexto sea el mismo. Por otro lado, aunque la recurrente combate la invocación del artículo 149.1.2ª de la Constitución por entender que con ella se quiere encubrir una actuación administrativa que no versa sobre protección internacional sino sobre asistencia social, eso es lo que se ha de establecer en el proceso y, en este momento, no es perceptible de inmediato tal circunstancia.

En consecuencia, descartada la concurrencia de la apariencia de buen derecho que esgrime la Generalidad de Cataluña, se trata de establecer si la preservación de la finalidad legítima del recurso exige la adopción de la medida cautelar solicitada. Sobre el particular, lo primero que hemos de decir es que la naturaleza de la pretensión de fondo, la reivindicación por la Generalidad de Cataluña de su competencia, no priva de virtualidad o excluye, tal como parece sostener el Abogado del Estado, el periculum in mora. El respeto a la Constitución exige que el Estado y las Comunidades ejerzan sus respectivas competencias sin entrometerse en las ajenas.

Desde esta premisa, no es irrazonable el razonamiento de la Generalidad de Cataluña sobre el vaciamiento práctico que podría producirse de su competencia si no acordamos la medida que pretende y luego fallásemos a su favor. Ahora bien, ese argumento es plenamente reversible pues, si dispusiéramos ahora la medida cautelar y en su momento llegáramos a la conclusión de que el Real Decreto 303/2019 es conforme a la distribución constitucional de competencias, habríamos permitido su infracción y mermado la competencia del Estado en términos no reversibles.

Los intereses públicos en conflicto nos llevan, pues, a denegar la medida cautelar pretendida por la Generalidad porque, en los términos descritos, debemos dar preferencia a los intereses generales vinculados al Real Decreto 303/2019, el cual, no lo olvidemos, en contra de lo que apunta el escrito de interposición que lo reduce a acto, es una disposición de carácter general y, en cuanto tal, se beneficia del tratamiento que la jurisprudencia les ha conferido en sede cautelar inclinándose por mantener su efectividad salvo que concurran circunstancias excepcionales, las cuales no se advierten en este caso [autos de 19 de junio de 2019 (recurso n.º 185/2019); 14 de junio de 2019 (recurso n.º 199/2019); los tres de 11 de junio de 2019 (recursos n.º 192, 195 y 197/2019); y de 30 de mayo de 2019 (recurso n.º 140/2019), entre los más recientes].

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima y única para todas las partes recurridas a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 1.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Por todo lo dicho,