ATS 706/2019, 13 de Junio de 2019

ÚNICO.-

1. El recurrente alega en el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los artículos 252 , 250 y 27 y 28 del Código Penal .

   Considera que no se encuentran en los hechos todos los elementos imprescindibles para poder aceptar la comisión de un delito de apropiación indebida, pues no están suficientemente sustentados por las pruebas practicadas. Los acusados negaron que las cantidades de las que supuestamente se habían apropiado hubieran sido ingresadas en sus cuentas, pese a reconocer la realidad de los impagos.

   La documentación obrante en las actuaciones relativa al concurso de acreedores es una prueba documental que no ha sido debidamente valorada por el Tribunal, pues acredita que ni la mercantil LEFER TRANSFER ni su administrador Cristobal llevaron a cabo actuaciones fraudulentas en las cuentas de LEFER TRANSFER. No existieron indicios de que el mismo pudiera ser calificado como culpable.

   En el segundo motivo alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

   El recurrente señala los folios 809 a 812 de las Diligencias Previas 2010/2013, que corresponden a la declaración de Guillermo y Hipolito ; las declaraciones de los investigados en sede judicial que constan grabadas en CD; los folios 838 a 870 consistentes en copias de correos electrónicos y de comunicaciones aportadas a la causa por el ahora recurrente; folios 61 a 539 del rollo de Sala, que es el dictamen pericial con sus anexos presentado por la defensa; y la sentencia de fecha 20 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado mercantil nº 1 de Barcelona en el Procedimiento Ordinario nº 256/ 2015, seguido por el Banco Bolivariano CA contra D. Cristobal , aportada por la defensa el día de la vista oral.

   Específicamente se refiere al informe pericial, del que destaca que la perito no encontró transferencias a las cuentas particulares de Cristobal o de Cesareo . También se hace referencia a una sentencia civil por una reclamación a LEFER TRANSFER por parte del Banco Bolivariano, por considerarla una situación análoga y en la que se precisaba la relación entre ambas entidades.

   En el tercer motivo alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración de derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ).

   Argumenta que ha acreditado que en alguna ocasión (en fines de semana) se daban las órdenes de abono antes de que los locutorios ingresaran las cantidades en la cuenta de seguridad de su empresa. Lo que hace verosímil que toda la deuda se debiera a la falta de ingreso de las cantidades recibidas por parte de los titulares de los locutorios.

   No menciona el recurrente, documento alguno que, por su carácter literosuficiente, permita considerar por sí sólo que los hechos descritos por el Tribunal sean erróneos. En cuanto al informe pericial y en particular lo que se destaca del mismo, no contradice los hechos probados, ya que en los mismos no se afirma que el recurrente hiciera transferencias a cuentas a su nombre, sino que dispuso de cantidades de forma distinta de la que se le exigía, que era la remisión a las entidades correspondientes del dinero percibido de los clientes.

   Por tanto dado el contenido de los motivos, con independencia de las diferentes vías casacionales utilizadas, procede su unificación y análisis de manera conjunta en el estudio de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. Describen los Hechos Probados que Cristobal era socio y administrador solidario de la mercantil COMERCIAL LEFER, S.A. que, a su vez, era la accionista única de LEFER TRANSFER (constituida el 6 de febrero de 2006) y de la que el acusado era administrador único desde el 8 de junio de 2006, lo que le atribuye plenas facultades de disposición sobre sus fondos.

   Desde el 2 de marzo de 2006 LEFER TRANSFER, S.A.U. constaba inscrita en el "Registro de Titulares de Establecimientos de Compra-Venta de Moneda Extranjera y/o Gestión de Transferencias", dependiente del Banco de España, lo que le permitía realizar operaciones de compra-venta de moneda extranjera y gestión de transferencias en conceptos de gastos de viaje y remesas de trabajadores hasta su baja el 31 de mayo de 2011, fecha en la que pasó a estar inscrita en el "Registro Especial de Entidades de Pago", quedando autorizada para realizar la actividad de envíos de dinero contemplada en el artículo 1.2.f de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre , de servicios de pago.

   El acusado Cristobal , como administrador único de la empresa LEFER TRANSFER, S.A.U., suscribió el 1 de marzo de 2011 un contrato de corresponsalía con la mercantil EUROENVIOS S.R.L. y el 15 de marzo de 2011 un contrato de distribución con la mercantil AGENTE DE CAMBIO REMESAS DOMINICANAS, S.A. (actual BANCO BHD, S.A. -BANCO MULTIPLE-).

   En virtud de tales contratos, LEFER TRANSFER percibía, a través de sus apoderados, las cantidades de dinero que eran depositadas en sus cuentas por trabajadores extranjeros para ser entregadas a sus destinatarios en Bolivia y República Dominicana. Así, las cantidades ingresadas por los citados apoderados correspondientes a los importes depositados por los clientes en sus oficinas eran comunicadas diariamente -vía internet, modem o fax- a EUROENVIOS, S.R.L. y a AGENTE DE CAMBIO REMESAS DOMINICANAS, S.A. (BANCO BHD, S.A.) por parte de LEFER TRANSFER, S.A.U. que hacia un reporte (orden de pago) incluyendo el nombre del remitente, beneficiario, importe y tipo de moneda siendo EUROENVIOS, S.R.L. y AGENTE DE CAMBIO REMESAS DOMINICANAS, S.A. (BANCO BHD) las encargadas de abonar efectivamente tales importes a sus destinatarios en Bolivia, asumiendo de este modo, las mercantiles reseñadas, los pagos anticipados en el país de destino de aquellas cantidades que LEFER TRANSFER, S.A.U. debía transferirles en un plazo de veinticuatro o cuarenta y ocho horas, previa deducción de las comisiones de intermediación.

   Sin embargo, el 7 de junio de 2013, LEFER TRANSFER S.A.U. cerró sus oficinas y el 26 de junio de 2013 solicitó la revocación de la autorización como entidad de pago, suspendiendo el envío de las órdenes de pago a EUROENVIOS, S.R.L y a AGENTE DE CAMBIO REMESAS DOMINICANAS, S.A. (BANCO BHD, S.A. -BANCO MULTIPLE-) dejando una deuda de 479.500 dólares americanos y 225.314,26 dólares americanos, respectivamente, por los importes de las remesas de dinero depositadas por ciudadanos extranjeros en favor de LEFER TRANSFER, S.A.U. y de las que el acusado dispuso en lugar de remitirlas a las entidades corresponsales, pese a que dichas cantidades habían sido ya puntualmente entregadas en Bolivia a sus destinatarios sin que hasta la fecha los acusados hayan ingresado a favor de EUROENVIOS, S.R.L. ni de AGENTE DE CAMBIO REMESAS DOMINICANAS S.A. (actual BANCO BHD, S.A. -BANCO MULTIPLE-) las cantidades en tal concepto debidas, una vez deducida la comisión de intermediación contractualmente fijada.

   No ha resultado acreditado que el acusado, Cesareo , socio y administrador solidario de la mercantil COMERCIAL LEFER, S.A., ejerciese funciones de administrador de hecho o de derecho en la mercantil LEFER TRANSFER, S.A.U. y por consiguiente que tuviese, en forma alguna, facultades de disposición sobre sus fondos, pese a haber sido apoderado de la entidad desde el 26 de junio de 2006.

   El Tribunal partió del hecho de que el recurrente reconoció y así lo ratificaron los testigos de la defensa, que era el administrador único de LEFER TRANSFER, lo que le atribuía facultades de disposición sobre los fondos de las cuentas bancarias de la mercantil.

   Declararon los testigos, entre ellos el legal representante de EUROENVIOS, S.R.L. y el representante del BANCO BHD que explicaron la operativa, tal y como se describe en los hechos probados, precisando el primero citado que a sus requerimientos de pago, LEFER TRANSFER les contestaban con excusas, "que se lo darían poco a poco", "que lo estaban recogiendo", después "que estaban vendiendo la compañía", al tiempo que les pedían que siguiesen atendiendo las órdenes de pago que les enviaban. El testigo afirmó que todo no era más que un engaño para que ellos siguiesen atendiendo los pagos y que la deuda creciese, hasta el punto que en fecha 11 de junio de 2013, directamente, dejaron de contestar a sus llamadas, se fugaron y les dejaron con todo el monto adeudado por los pagos realizados a cuenta de las órdenes recibidas.

   Declaró en el acto de la vista el policía integrante del Grupo de Delincuencia Económica que en el año 2013 intervino realizando gestiones para el esclarecimiento de los hechos. Ratificando la operativa llevada a cabo por el acusado Cristobal .

   El Tribunal dispuso de la documental acreditativa de todos los elementos apuntados en los hechos probados. De la misma se desprendió que la deuda quedó convenientemente justificada. La documental no fue impugnada por las defensas. A ello se añade que la deuda respecto de ambas compañías ha sido reconocida por LEFER TRANSFER mediante su inclusión en el listado de acreedores incorporado a la solicitud de concurso voluntario que presentó en fecha 22 de julio de 2.013 (folio 155 de la causa).

   Los acusados negaron la apropiación o la distracción de las cantidades que les fueron entregadas y, pese a reconocer la realidad de los impagos, los tuvieron por meros incumplimientos carentes de trascendencia penal que obedecían a diversas causas. Ambos afirmaron que los hechos se producen en un contexto de situación de crisis económica general que afectó considerablemente a las remesas que los inmigrantes extranjeros enviaban a sus países de origen, disminuyendo sensiblemente el flujo de capitales que constituía el objeto del negocio de LEFER TRANSFER. Además, se refirieron al cambio de la normativa que regulaba su actividad, que permitió que un locutorio trabajase con más de una empresa de servicios de pago. Añadieron que esa misma situación de crisis provocó que muchos dueños de locutorios dejasen de ingresar las cantidades percibidas de los clientes, haciéndolas propias, llegando a fingir robos en realidad inexistentes, para justificar no haber ingresado aquellas cantidades. Esto fue lo que relacionaron directamente con la operativa de LEFER TRANSFER pues, según refirieron, se permitía que el propio agente generase directamente la orden de pago a los corresponsales pagadores, mediante la introducción de los datos en el programa informático que LEFER les proporcionaba y que les constaba que, en ocasiones, lo hacían sin ingresar el dinero del envío. Por último se justificaron en que las dos empresas pagadoras en destino, les cerraron el crédito que les estaban concediendo.

   Por su parte el acusado Cesareo admitió ser socio capitalista de LEFER TRANSFER, pero negó haber ejercido algún tipo de labor diaria o tener algo que ver en el funcionamiento operativo de la mercantil. Y añadió que solo iba de vez en cuando para por la empresa y pese a no ser su cometido, ayudaba en cuestiones comerciales localizando locutorios donde promocionaba a LEFER TRANSFER.

   El Tribunal tras la prueba practicada descartó verosimilitud alguna a la versión aportada por los acusados, pues todas sus alegaciones fueron desvirtuadas por las declaraciones de los testigos de la acusación, entre ellos de las entidades que negaron haberles concedido y cortado las líneas de crédito. El Tribunal precisó que la operativa que describieron no solo le resultó "totalmente inverosímil desde el punto de vista comercial, pues no resulta creíble que LEFER dejase a la probidad de sus agentes su obligación de hacer frente a unas cantidades que, como tiene declarado, podrían superar los doscientos mil euros en un fin de semana de principios de mes", sino que, además, no aportaron prueba alguna, más allá de sus declaraciones.

   El Tribunal consideró que las pruebas practicadas permitieron inferir de forma lógica y racional dos extremos; en primer lugar que no se giraban órdenes de pago directamente por los agentes a los corresponsales pagadores sin que el dinero estuviese ingresado en las cuentas de salvaguarda y en segundo lugar, y como consecuencia necesaria de la anterior, el acusado Cristobal , no se limitó a retirar de aquellas el importe de las comisiones correspondientes al beneficio de LEFER por los envíos efectivamente realizados, sino que además retiró sumas de dinero "a cuenta de comisiones", que en realidad debieron entregarse a los beneficiarios y que destinó a otros fines que no han podido determinarse al no disponerse de la contabilidad de la mercantil investigada en ese periodo de tiempo.

   El Tribunal precisó que ninguno de los anteriores extremos resultó desvirtuado por la pericial practicada a instancia de la defensa ya que pese a que la perito firmante del informe negó haber advertido la existencia de irregularidades en las cuentas de salvaguarda, y en particular que hubiese habido disposiciones que no tuviesen causa en las comisiones de LEFER, admitió que su informe no tenía por objeto las posibles irregularidades contables de la citada cuenta y que, en todo caso, su informe no se refería al año 2013, año en el que precisamente ocurrieron los hechos enjuiciados.

   Para el Tribunal quedó acreditado, tras la prueba practicada, una serie de elementos probatorios que permiten configurar los hechos como delito de apropiación indebida:

   1. - La naturaleza de la relación contractual existente entre LEFER TRANSFER y las mercantiles denunciantes; el carácter de depositario de esta última respecto de las sumas recibidas de los clientes.

   2. - Su obligación de remitir las órdenes de pago a las entidades pagadoras para que a su vez pagasen en destino a los identificados como beneficiarios.

   3. - La obligación de LEFER TRANSFER de transferir a las mercantiles pagadoras en destino las cantidades por ellas anticipada.

   4. - Y por último, la realidad del incumplimiento del reembolso respecto de las cantidades anticipadas en el mes al mes de mayo del 2.013.

   Las conclusiones alcanzadas por el Tribunal no se desvirtúan por las alegaciones del recurrente que incide en sostener una operativa habitual que contradice las máximas de la experiencia y las reglas de la lógica tal y como explicó convenientemente el Tribunal de instancia, y que no tuvo apoyo probatorio suficiente para desvirtuar las pruebas practicadas por la acusación.

   Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra la parte recurrente, al margen de que ésta no comparta la valoración que de las pruebas personales y documentales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, que se vio corroborada por la documental, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

   Procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 884.3 y 885 nº 1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

   ....................

   ....................

   ....................

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.