STS 370/2019, 23 de Julio de 2019

Norberto , nacional español, fue condenado por las Autoridades Judiciales de Venezuela por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes del artículo 34 de la ley Orgánica venezolana sobre sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, actualmente en vigencia en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Autorizado el traslado a España de Norberto para prosecución de cumplimiento de condena impuesta por las autoridades Judiciales de Venezuela, por Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 2013, la Sala de lo Penal, Sección Primera de la Audiencia Nacional, en el Expediente Judicial Internacional n.º 55/2013, dictó auto en el que se contienen los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:

"PRIMERO.- El día 11 de diciembre de 2018 [la fecha del auto es 11 de diciembre de 2017 ] en el presente expediente, que se sigue por la condena impuesta al ciudadano español Norberto por las Autoridades Judiciales de Venezuela, se dictó auto acordando que debía rechazarse la adaptación de condena solicitada por su representación.

SEGUNDO.- La representación del penado Norberto interpuso recurso de casación.

TERCERO.- El día 25 de julio de 2018 el T.S. dictó sentencia n° 391/2018 , en la que acuerda:

1. Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Norberto contra el auto dictado en fecha 11 de diciembre de 2017, en el Expediente Judicial Internacional n° 55/13 de la Sección primera de la Audiencia nacional y, anular el auto recurrido.

2. Acordar devolver las actuaciones al Tribunal de origen para que proceda, con libertad de criterio, a la adaptación de la pena impuesta a la legislación española, en la medida en que lo considere pertinente, de conformidad con las previsiones del Convenio de Estrasburgo sobre el traslado de personas condenadas.

3. Declarar de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

CUARTO- Recibido el testimonio del recurso la Sección 1° de la Sala Penal, tras deliberar, ha acordado dictar la presente resolución, de la que ha sido Ponente la Magistrada Sra. Fernández Prado."

El auto de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"En atención a lo expuesto DISPONEMOS:

Que, revisando la condena impuesta a Norberto , con arreglo a las disposiciones del Convenio de Traslado de Personas condenadas de Estrasburgo, se acuerda mantener en 15 años la pena impuesta al mencionado penado por el delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado por las autoridades de Venezuela.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, al interesado, y a su defensa, haciéndoles saber que la misma no es firme, y cabe interponer contra aquélla recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que deberá preparar ante éste Tribunal en el plazo de 5 días.

Lo mandan y firman los miembros del Tribunal."

Notificado el auto a las partes, la representación procesal de Norberto , anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por el Sr. Norberto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el art. 10.2 del Convenio de Estrasburgo para el traslado de personas condenadas, estableciendo la necesidad de la adaptación de la sanción impuesta por el Tribunal Venezolano en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española y con los arts. 368 (prisión de 3 a 6 años) y 369 del Código Penal Español, en relación con el art. 66 del Código Penal .

Segundo.- Al amparo del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido el art. 10.2 del Convenio de Estrasburgo para el traslado de personas condenadas, estableciendo la necesidad de la adaptación de la sanción impuesta por el Tribunal Venezolano con vulneración los principios constitucionales de reeducación y reinserción social ( art. 25.2 CE ) la dignidad ( art.10 CE ).

Tercero.- Al amparo del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido el art. 3.1 del Código Civil , que enuncia los diferentes elementos a tener en cuenta en la exégesis de las normas, afirma in fine: Las norma se interpretaran atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas. Del texto literal de la norma se deduce que el elemento finalista es el elemento interpretativo por antonomasia, y con ello nos conduce a los principios constitucionales de reeducación y reinserción social ( art. 25.2 CE ) la dignidad ( art. 10 CE ) del preso, en este caso, pues lleva desde el 23 de Agosto de 2011 interno, sin siquiera aplicar la Audiencia Nacional la ejecución de pena acordada el día 3 de febrero de 2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado de Vargas, como más favorable al preso (consta en el expediente de extradición) y sin tener en cuenta que en Venezuela existe la remisión de pena por el trabajo, estudios, etc... y así acuerda.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, en escrito con entrada el 15 de abril de 2019, interesó la estimación del mismo. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de julio de 2019. que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

La representación de Norberto argumenta su recurso en tres motivos. El primero al amparo del art. 849.1.º LECrim . por infracción del art. 10.2 del Convenio de Estrasburgo para el traslado de personas condenadas, estableciendo la necesidad de la adaptación de la sanción impuesta por el Tribunal venezolano en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española y con los arts. 368 , 369 y 66 del Código Penal . En el segundo se alude, además, a los principios constitucionales de reeducación y reinserción social y en el tercero al art. 3.1 del Código Civil , sobre la interpretación de las normas adaptada a su espíritu y finalidad. En definitiva, alega una incorrecta aplicación de las reglas del Convenio de Estrasburgo y solicita la adaptación de la pena a la legislación española.

El Convenio de Estrasburgo sobre traslado de personas condenadas, de 21 de marzo de 1983, con Instrumento de ratificación por España de 18 de febrero de 1985 (BOE núm. 138, de 10 de junio de 1985), fija la posibilidad de que cualquier persona condenada en uno de los Estados Parte pueda, con arreglo a lo dispuesto en el mismo, ser trasladada a otro Estado Parte para cumplir la condena que se le haya sido impuesta, siempre y cuando la pena que reste por cumplir exceda de los seis meses de duración; el penado sea nacional del Estado de cumplimiento; y exista un acuerdo de traslado entre el Estado de condena y el Estado de cumplimiento.

El artículo 9 del referido convenio identifica dos cauces para la observancia de la pena en el Estado de ejecución: el primero consistente en que el penado prosiga el cumplimiento de la pena con plena sujeción a la naturaleza y duración expresada en la condena que va a ejecutarse (art. 9.1.a); el segundo faculta que el Estado de ejecución realice previamente una conversión de la condena original conforme a las directrices de su propio derecho penal, sustituyendo -con ciertas limitaciones expresadas en el propio artículo 11 del Convenio- la sanción inicial por aquella que correspondería para la misma infracción en el Estado de cumplimiento (art. 9.1.b).

Pese a esta doble posibilidad, España hizo una Declaración en el artículo 3.3 del Instrumento de ratificación, haciendo constar que " España /.../ excluye la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 9.1.b) en sus relaciones con las otras partes ", aclarando más adelante que se refiere a los casos en los que sea Estado de cumplimiento. Es decir, que el reino de España ha excluido la aplicación del procedimiento de conversión de la condena, optando solamente por el procedimiento de prosecución del cumplimiento de la pena impuesta contemplado en el apartado 1.a del mencionado artículo 9.

De este modo, la opción del legislador español prima el reconocimiento del principio de soberanía del Estado de condena y asume las líneas rectoras de política criminal establecidas en el país en el que acaecieron los hechos, las cuales operan como condicionantes normativos de la decisión judicial que se debe ejecutar; si bien sometido el reconocimiento de la sentencia a la condición de que la conducta sancionada sea también constitutiva de infracción penal con arreglo a la legislación española (art. 3.1.e). Nuestro legislador, considerando la autoridad que tiene cada Estado para concretar el grado de protección penal que debe otorgar a los distintos bienes jurídicos, precisamente en consideración a las singularidades sociales, económicas y políticas que condicionan la responsabilidad de buen gobierno en cada país, asume respetar sus previsiones legales en atención a que sus integrantes soportan la transgresión del bien jurídico lesionado, y porque es en ese territorio en el que deben operar, en toda su magnitud, el principio de igualdad ante la ley y la función de prevención general que resulta inherente a toda sanción penal. Un reconocimiento que tiene, además, un reflejo de singular valor práctico para futuros acuerdos trasnacionales en esta materia, pues una modificación unilateral de la pena que se estimó procedente en el país de comisión del delito, puede conducir a que se limiten las autorizaciones de traslado a nuestro país de otros condenados, con las consecuencias que ello supone para los intereses de la población reclusa que el propio Convenio contempla, puesto que los penados quedarían finalmente sometidos a la pena del Estado que ejerce la jurisdicción, pero con el gravamen de un cumplimiento en desarraigo de su procedencia española.

Esto no significa que los Tribunales españoles deban ejecutar sin filtro jurisdiccional alguno penas que por su elevada cuantía contradigan de forma patente el principio de proporcionalidad penal que establece nuestro sistema constitucional. El propio Convenio de Estrasburgo así lo contempla. Tras establecer en su artículo 10.1 que, en los supuestos de prosecución del cumplimiento, el Estado de ejecución quedará vinculado por la naturaleza jurídica de la sanción y por su duración, el Convenio excepciona unos límites cuya superación puede desembocar en una modulación de la pena impuesta. Dispone el artículo 10.2 del Convenio que: " Sin embargo, si la naturaleza o la duración de dicha sanción fueren incompatibles con la legislación del Estado de cumplimiento, /.../ el Estado de cumplimiento podrá adaptar, mediante resolución judicial o administrativa, dicha sanción a la pena o medida prevista por su propia ley para las infracciones de igual naturaleza".

Mención aparte de aquellos supuestos en los que la naturaleza de la pena impuesta se enfrenta a nuestro sistema de derechos y valores constitucionales, la controversia se centra en cuando la duración de una sanción impone su adaptación a nuestro ordenamiento jurídico, esto es, cuando la individualización de la pena inicialmente impuesta resulta incompatible con nuestra legislación.

Es evidente que la facultad de adaptar la condena no puede ser coartada judicial para desactivar el sistema de prosecución en la ejecución de la pena e introducir el sistema de revisión rechazado por el legislador; pero el respeto al principio de soberanía que inspira la indicación recogida en el artículo 3 del Instrumento de ratificación del Convenio de Estrasburgo , pese a suponer la aceptación del exceso de la pena impuesta en un país extranjero con respecto a la que aquí hubiera correspondido por los mismos hechos, tampoco puede comportar que resquebraje nuestra concepción más esencial de la proporción entre la transgresión y el castigo, pues solo la lógica correspondencia de ambas variables sostiene un concepto constitucional de Justicia.

La doctrina de esta Sala, en cuanto a la aplicación de los arts. 9 y 10 del Convenio de Estrasburgo y su relación con el principio de proporcionalidad de las penas impuestas en el extranjero y que se ejecuten en España, ha resuelto que puede entenderse desproporcionada una pena que supere el doble de la fijada en el Código del país de cumplimiento ( SSTS 820/2013 de 17 de octubre ; 774/2014 de 11 de noviembre ; 315/2015 de 28 de mayo ; 365/2016, de 28 abril o 91/2018, de 25 de julio ). Una regla de comparación que no es axiomática, dada la consideración jurisprudencial de que, en todo caso, ha de estarse a las circunstancias del caso concreto.

Así lo indicamos en nuestra sentencia 820/2013, de 17 de octubre , donde expresábamos que "...esto tampoco significa que los Tribunales españoles deban ejecutar sin filtro jurisdiccional alguno penas que por su elevada cuantía contradigan de forma patente el principio de proporcionalidad penal que establece nuestro sistema constitucional. Tal supuesto podría suceder con penas privativas que rebasaran de forma claramente ostensible la cuantía punitiva que se establece en nuestro sistema penal. Ha de estarse, pues, a cada caso concreto para ponderar si el cumplimiento de una pena sobrepasa de forma muy desmesurada el marco punitivo señalado en nuestro Código Penal, sin que, en principio, quepa fijar cuantías concretas, aunque todo indica que, por ejemplo, una pena que supere el doble de la fijada en el Código del país de cumplimiento ha de entenderse que es muy probable que colisione con el principio de proporcionalidad que acoge un sistema penal ".

En todo caso, la conclusión sobre la compatibilidad entre la pena que se impuso en el Estado trasladante y la que hubiere correspondido conforme a nuestro sistema penal, no debe surgir de una consideración en abstracto de la penalidad ofrecida por el legislador. Tratándose de la ejecución de una resolución judicial subsiguiente al enjuiciamiento de comportamientos concretos, al estar definidas las circunstancias que llevaron a la imposición de la pena, los órganos jurisdiccionales españoles no están solo en condiciones de abordar el juicio de subsunción típica en el que se base el contraste, sino que pueden introducir en él todos aquellos elementos singulares que, obrando en la resolución impugnada, comporten condicionamientos normativos que en nuestro país deban ser necesariamente aplicados para la individualización de la pena. Estos datos introducen una referencia más al evaluar la proporcionalidad de la condena en el caso concreto, además de responder a los principios rectores que, para la conversión de la condena, se establecen en el artículo 11.a del Convenio de Estrasburgo , al indicar que la autoridad del Estado de ejecución quedará vinculada por la constatación de los hechos en la medida en que los mismos figuren explícita o implícitamente en la sentencia dictada en el Estado de condena.

Analizado el presente caso conforme a los criterios expuestos, debe validarse la decisión adoptada por el Tribunal de instancia. Norberto fue sorprendido en la Aeropuerto Internacional Simón Bolívar, sito en el Estado de Vargas, de la República de Venezuela, portando una maleta con diversos efectos personales, entre ellos, dos bolsos de mano que, en doble fondo, contenían un total de ocho láminas envueltas en goma espuma, plástico y cinta adhesiva, albergando en ellas un total de 3713,9 gramos de cocaína. Por estos hechos fue condenado en Venezuela como autor de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en su modalidad de trasporte ilícito, imponiéndosele la pena de 15 años de prisión.

Desde una consideración abstracta, la pena impuesta no se muestra desajustada a nuestra realidad penal. Nuestro ordenamiento jurídico contempla el tráfico de drogas como un delito de especial gravedad, tanto porque preserva un bien jurídico de afectación colectiva, como por el valor intrínseco que tiene el derecho a la salud para los distintos individuos que pueden resultar afectados, además de por los fenómenos delincuenciales que rodean la comercialización de las drogas y su consumo adictivo. Se fijan así graves penas privativas de libertad para las actuaciones ilícitas que se integran en esta categoría de delitos, si bien modulándose su duración y alcance en función de las múltiples circunstancias con las que nuestro legislador gradúa la gravedad de las conductas. En todo caso, la pena de quince años de prisión no resulta insólita para nuestra legislación que, condicionándolo a la concurrencia de diversos factores, admite penas que alcanzan los dieciocho años de prisión para los jefes, encargados o administradores de organizaciones delictivas dirigidas a la comisión de estos delitos.

En una consideración más concreta de los hechos en los que se asentó la condena sometida a evaluación, los mismos serían incardinables en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y concurriendo la agravante específica de perpetrarse la acción sobre cantidades de droga de notoria importancia, del artículo 369.5.º del mismo texto legal . De este modo, la pena prevista en nuestro país para un delito que se consumara aquí de manera semejante, iría de 6 años y 1 día de prisión a 9 años, además de una multa que se concretaría del tanto al cuádruplo del valor de la droga incautada o del beneficio que el autor hubiera podido obtener con su conducta. Haciendo abstracción de que el penado no ha soportado la pena económica acumulada que en nuestro país se contempla; dado que en la sentencia no se describen hechos que entrañen condicionamientos normativos de la condena en los términos expresados en los artículos 66 y 68 del Código Penal , se concluye que la pena impuesta se sitúa por debajo del doble de la que resultaría imponible en España, elemento de evaluación al que se une que el acusado mostró su conformidad con la sanción ante el Tribunal de enjuiciamiento, y solicitó después su ejecución en España conforme al sistema de prosecución que nos es propio.

No obstante ello, la propia divergencia entre la pena impuesta por el Estado transmitente y la que resultaría imponible si el delito se hubiera perpetrado en España, unido a que el Estado de enjuiciamiento compensa su rigor ofreciendo regímenes penitenciarios atenuados una vez cumplida la cuarta parte de la condena, con la posibilidad de concesión del régimen abierto a partir del cumplimiento de un tercio, y de la libertad condicional desde que se alcance la observancia de los dos tercios de la pena, muestran que las desventajas que para el penado comporte el régimen de traslación directa de la condena, puedan ser contempladas al evaluar los beneficios penitenciarios de los que el penado pueda hacerse merecedor en España, en los términos facultados por el artículo 9.3 del Convenio de Estrasburgo .

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM .