SJMer nº 5 165/2009, 30 de Septiembre de 2009, de Madrid
| Ponente | JAVIER JESUS GARCIA MARRERO |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2009 |
| Número de Recurso | 453/2007 |
JUZGADO MERCANTIL Nº 5
DE MADRID
Autos: juicio ordinario nº 453/07
SENTENCIA Nº 165/09
En Madrid, a 30 de septiembre de 2009.
Vistos por mí, Javier García Marrero, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil nº 5 de Madrid, los presentes autos de juicio ordinario nº 453/07, seguidos a instancia de D. Santiago y BUYME SL, representados por el procurador D. Jaime Briones Mendes, asistido por el letrado D. Sergio del bosque Gómez contra CORPORACION ARES PARQUE SA, representada por el procurador D. Pascual Peña Rodrigo y asistida por el letrado D. José María Aramburu Agra Cadarso, y contra LOVING YOU SL, representada por el procurador D. Angel Francisco Codosero Rodríguez y asistida por el letrado D. Alfonso José Martínez Montón, sobre nulidad de compraventa de acciones, he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, con base en los siguientes
Que por el procurador referido en la representación que ostenta se interpuso demanda de juicio ordinario, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, manifestando en síntesis que su representado era socio de la entidad demandada. Que se había procedido a la enajenación de sus acciones por no haber desembolsado los dividendos pasivos, sin que se hubiera seguido el procedimiento legal y estatutariamente previsto; que además había procedido a la venta de las acciones de BUYME SL, acciones que habían sido vendidas previamente. En apoyo de estos hechos alegó los fundamentos de derecho que consideró oportunos y terminó solicitando que se admitiera la demanda y que tras los trámites oportunos dictara sentencia estimatoria de sus pretensiones.
Admitida a trámite la demanda se emplazó a la sociedad demandada que contestó en tiempo y forma oponiéndose a la misma, señalando que la transmisión de acciones no se comunicó a la sociedad y que en el procedimiento de enajenación de las acciones habían seguido lo establecido en la ley y estatutos. Terminó solicitando que se desestimara la demanda
La codemandada Loving You se opuso señalando que se había seguido el procedimiento establecido para la enajenación por morosidad en las acciones, y que además ella había desembolsado los dividendos pasivos pendientes.
Se celebró la audiencia previa al juicio, en la que se precisaron los puntos objeto de discusión, se solicitaron los medios de prueba siendo admitidos los pertinentes. Se señaló día para el juicio, concurriendo tanto la parte actora como la demandada y se practicaron los medios de prueba propuestos, con el resultado que consta en autos, se realizaron resumen de los hechos y fundamentos de derecho, acordándose que quedaran los autos conclusos para sentencia.
Que en la substanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales, excepto el cumplimiento de los plazos procesales.
Se insta por los actores la nulidad de la enajenación de las acciones que ostentaban en la sociedad carpa, al entender que no concurrían los presupuestos previstos en los arts 42 y ss de la ley, ya que no estaban incursos en Mora, porque el órgano de administración no había establecido los plazos y forma para el pago de los dividendos, ni se había publicado el acuerdo en el BORME; porque no le habían comunicado la situación de morosidad, ni la enajenación; que además 4999 acciones no eran de Buyme sino del Sr Santiago, que las había adquirido en septiembre de 2006, y que en todo caso se había producido abuso de derecho ya que la enajenación tenía como finalidad expulsarle de la sociedad para evitar que pudiera interponer una acción de responsabilidad contra los administradores.
Una de las peculiaridades de las sociedades anónimas respecto a las limitadas es la posibilidad de suscribir la porción del capital social sin necesidad de su desembolso íntegro, ya que el art 12 del TRLSA permite que inicialmente el accionista aporte solo un 25% del valor nominal de las acciones suscritas. Ahora bien, dada la función que tradicionalmente, y en la actualidad, ha tenido el capital social, como función de garantía frente a los acreedores, se estableció la necesidad de desembolsar íntegramente la parte pendiente, configurándose como una obligación esencial del accionista, hasta el pinto que bajo la vigencia de la normativa societaria anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia( STS 21 de mayo de 1984 ) venían considerando que era prácticamente la única obligación que le incumbía al accionista. Bajo el régimen societario actual, si no es posible sustentar que ésta sea la única obligación, a la vista de lo dispuesto en el art 9 de la ley (posibilidad de exigir prestaciones accesorias), sí que se puede sostener que constituye la obligación principal, quedando sujeto al cumplimiento de los deberes genéricos de carácter corporativo.
A la porción de capital social pendiente se le denominada dividendos pasivos, tal como indica el art 42 del TRLSA, en su redacción anterior a la introducida por la reforma operada por la ley 3/09, de 3 de abril, siendo aplicable al caso que analizamos por razones temporales la normativa anterior. Este precepto señalaba que "...el accionista deberá aportar a la sociedad la porción del capital no desembolsada en la forma y dentro del plazo previstos por los estatutos o, en su defecto, por acuerdo o decisión de los administradores; en este último caso, se anunciará en el BORME la forma y plazo acordados para realizar el pago." Para garantizar el pago de los dividendos pasivos, el legislador ha previsto una serie de medidas que conllevan sanciones de significativa trascendencia(privación del derecho de voto, imposibilidad de percibir dividendos ni ejercer el derecho de suscripción preferente) y mecanismos extraordinarios y excepcionales(reclamación del desembolso con abono del interés y daños y perjuicios; y la enajenación de las acciones). Son medidas que responden en última instancia al papel o misión que cumple el capital social, es decir, dada su función de garantía frente a los acreedores, en algún momento será necesaria la integridad del capital social, lo que requiere el desembolso de los dividendos pasivos, y para ello el legislador ha articulado un riguroso régimen que puede llegar a la venta de las acciones. En este sentido el art 44 TRLSA priva del ejercicio del derecho de voto, de la posibilidad de percibir dividendos, de la suscripción preferente de nuevas acciones y de las obligaciones convertibles al accionista que se hallare en mora en el pago de los dividendos pasivos; sin embargo para mitigar el rigor de estas medidas, y precisamente como su finalidad en conseguir el desembolso, se establece en el 44.2 que cuando pague el importe de los dividendos pasivos más los intereses, podrá reclamar el pago de los dividendos no prescritos y la suscripción preferente, si el plazo para su ejercicio no hubiere transcurrido. Por otro lado, los mecanismos excepcionales de reclamación y enajenación de las acciones se encuentran regulados en el art 45.
Este precepto que lleva por título la reintegración de la sociedad, establece:
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Cuando el accionista se halle en mora, la sociedad podrá, según los casos y atendida la naturaleza de la aportación no efectuada, reclamar el cumplimiento de la obligación de desembolso, con abono del interés legal y de los daños y perjuicios causados por la morosidad o enajenar las acciones por cuenta y riesgo del socio moroso.
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Cuando haya de procederse a la venta de las acciones, la enajenación se verificará por medio de un miembro de la Bolsa, si están admitidas a negociación en el mercado bursátil, o por medio de Corredor de Comercio colegiado o Notario público, en otro caso, y llevará consigo, si procede, la sustitución del título originario por un duplicado.
Si la venta no pudiese efectuarse, la acción será amortizada, con la consiguiente reducción del capital, quedando en beneficio de la sociedad las cantidades ya percibidas por ella a cuenta de la acción."
Versando el objeto del procedimiento sobre la validez de la enajenación de las acciones de los actores(sin perjuicio de analizar luego, si procede, si son dos accionistas distintos o uno solo por venta previa de las acciones) efectuada por la demandada, es necesario que se cumplan los siguientes presupuestos:
Acciones suscritas y parcialmente desembolsadas.
Transcurso del plazo establecido para el pago. Mora
Falta de abono de los dividendos pasivos
Enajenación por notario.
No es controvertido que los actores no han desembolsado los dividendos pasivos. Tampoco es controvertido que otro de los accionistas, Inurpro SA, tampoco está al corriente de su pago. Por otro lado, se ha acreditado que la demandada LOVING YOU SL sí ha abonado los dividendos pasivos pendientes el 26 de diciembre de 2006(documento nº 1 de su contestación a la demanda)
El primer problema que se plantea es si los actores, en cuanto accionistas, están incursos en mora.
Mora
La mora conlleva el retraso en el cumplimiento de la obligación, lo que supone que no se cumplan en el plazo señalado para ello. El artículo 43 del TRLSA referido a la mora, señala que "...se encuentra en mora el accionista una vez vencido el plazo fijado por los estatutos sociales para el pago de la porción de capital no desembolsada o el acordado o decidido por los administradores de la sociedad, conforme a lo establecido en el artículo anterior."
En el ámbito de las obligaciones mercantiles, el art 63 del Cdc señala que los efectos de de la morosidad en su cumplimiento comenzarán, si se trata de contratos con día señalado para su cumplimiento(ya sea por voluntad de las partes o por disposición legal) al día siguiente de su vencimiento, y si se trata de las que no lo tengan, desde el día en que el acreedor interpelare judicialmente al deudor, o le intimare la protesta...
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