ATS, 17 de Julio de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:8340A |
| Número de Recurso | 622/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/07/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 622/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 622/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 17 de julio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de D. Pelayo presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 21 de noviembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 716/2017 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 174/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 .
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Portales Yagüe fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid para la representación de la parte recurrente. La parte recurrida, se ha personado en las actuaciones, a través del procurador Sr. Rego Rodríguez. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 22 de mayo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito, presentado en plazo, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos; y la representación de la parte recurrida, interesó su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 24 de junio de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes, en lo que aquí interesa: presentada demanda de modificación de medidas a solicitud del ahora recurrente, inicialmente este interesó la custodia compartida sobre los menores, nacidos en 2006 y 2008, si bien posteriormente, solicitó la custodia exclusiva para sí. A todo ello se opuso la madre. Mediante sentencia de 6 de febrero de 2017 , se acordó la custodia compartida semanal, con apoyo en el informe psicológico judicial. Recurrida en apelación la sentencia por la madre, y en concreto dicha medida, se acordó nuevo informe psicosocial judicial, que se elaboró con fecha de 14 de junio de 2018, en el que se exploró a los menores y a ambos progenitores. Y en base al mismo, que concluye informando a favor de la custodia materna, en atención al superior interés de los menores, así lo acordó, estimando por tanto el recurso de apelación. Razona la audiencia para el cambio de custodia, que: i) el indicado informe indica que el régimen de custodia compartida no responde al interés de los menores, dada la nula predisposición para el dialogo de los progenitores, así como por la inexistencia de la corresponsabilidad parental necesaria para este tipo de custodia; discrepancia en las pautas educativas que están motivando que los cambios de domicilio de los menores les causen confusión y ansiedad; ii) consta sentencia condenatoria contra el actor como autor de delito de lesiones en el ámbito familiar por sentencia de 23 de marzo de 2017 , con conformidad del acusado; y iii) la denuncia interpuesta por el Sr. Pelayo contra la pareja de su ex mujer por abusos sexuales al hijo de los litigantes fue sobreseída por auto de 16 de octubre de 2015. La sala atendiendo a todo ello considera más adecuada la custodia materna, inclinándose por el segundo informe elaborado en la alzada, por su proximidad en el tiempo, lo que le atribuye un valor especial, y por el art. 92.7 CC , dado que el progenitor fue condenado por delito que impide este tipo de custodia, por la existencia de procesos penales contra él y contra la pareja de la ex esposa, lo que implica tirantez entre las partes, superior a la normal.
El recurso de casación, por interés casacional se estructura en dos motivos. En el primero alega infracción del principio del favor filii y del art. 92 CC , art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño , art. 2 LOPJM, 39 CE , en orden a establecer el régimen de custodia compartida, con oposición a la doctrina del TS contenida en SSTS 8 de octubre de 2009 , 10 y 11 de marzo de 2010 , 1 de octubre de 2010 , y entre las más recientes cita las de 29 de marzo de 2016 y 25 de octubre de 2017 . En el segundo alega infracción de la doctrina jurisprudencial del TS sobre requisitos y criterios para acordar la custodia compartida, con infracción de los arts. 92. 5 , 6 y 7 CC , y cita oposición a la doctrina contenida en las SSTS de 19 de julio de 2013 , 12 de abril de 2016 , 29 de abril de 2013 y 16 de febrero de 2016 .
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación, incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
Y así respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo , se declaró:
"Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )".
Como se dijo la audiencia, reestablece la custodia materna y justifica que lo hace en el exclusivo interés de los menores, con apoyo en el informe psicosocial elaborado en la alzada en junio de 2018, y elaborado tras la experiencia del ejercicio de la custodia compartida acordada en la primera instancia en 2017, y en atención a lo dispuesto en el art. 92. 7 CC , siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala, sin que se aprecie la infracción de la doctrina que el recurrente alega en el recurso y en que fundamenta el interés casacional.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos. Y sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno por el recurrente, sirvan para desvirtuar lo expuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Pelayo contra la sentencia dictada con fecha de 21 de noviembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 716/2017 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 174/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 .
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
