ATS, 17 de Julio de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:8339A |
| Número de Recurso | 2547/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/07/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2547/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10 DE VALENCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: LTV/P
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2547/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 17 de julio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D.ª Leticia presentó escrito de interposición de recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 26 de marzo de 2018, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 1509/2017 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas de hijos extramatrimoniales contencioso n.º 273/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 .
Mediante diligencia de ordenación de 2 de mayo de 2018 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
Mediante comunicación del Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid se puso en conocimiento de esta sala la designación por el turno de oficio del procurador D. Junior Alberto Puffler, para actuar en nombre y representación de D.ª Leticia , personándose en calidad de recurrente. La parte recurrida no ha comparecido ante esta Sala. Interviene el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 29 de mayo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte recurrente, única personada y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito enviado el 7 de junio de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que el Ministerio Fiscal en su informe de de 24 de junio de 2019 se mostraba conforme con la inadmisión de ambos recursos.
Por la parte recurrente no se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial al hallarse exenta.
Se ha interpuesto conjuntamente recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Dichos recursos tienen por objeto una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas de hijos no matrimoniales contencioso, que fue tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
Conforme a la disposición final 16.ª.1. 2ª. de la LEC , solo si se admite el recurso de casación, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC y se estructura en dos motivos.
En el motivo primero se alega la infracción del art. 775.1 LEC y la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribuna Supremo contenida en SSTS 16 de octubre de 2014 y 22 de octubre de 2014 , en cuanto a la modificación sustancial de las circunstancias existentes. Argumenta que, en el presente caso, ha quedado acreditado que no se ha producido tal variación esencial en lo que concierne a la medida de guarda y custodia compartida acordad en su día respecto del menor Onesimo , siendo destacable que el hecho de que el otro hijo, Pascual , esté conviviendo con el padre desde marzo de 2016 y no quiera verla a ella e se debe a la influencia que el padre está ejerciendo sobre el menor. En el motivo segundo se alega la infracción del art. 92 CC en relación con el art. 3.1 la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 2011, el art. 2 de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor y el art. 39 CE que consagran el principio del interés del menor recogido en SSTS de 7 de julio de 2011 , 25 de mayo de 2012 , 8 de octubre de 2009 y 9 de marzo de 2012 . Se argumenta en el desarrollo del motivo que la sentencia recurrida ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor al decidir sustituir el régimen de guarda y custodia compartida fijado en su día en Sentencia de 28 de marzo de 2013 por uno monoparental a favor del padre, sin razonar adecuadamente los motivos por los que se va a beneficiar a las menores con esta modificación y obviando los indudables beneficios que el sistema de guarda y custodia compartida comporta para los menores. Cita para justificar el interés casacional las SSTS de 25 de noviembre de 2013 , 17 de noviembre de 2015 y 12 de abril de 2016 . En el desarrollo se insiste en que la sentencia recurrida contraviene el interés de los menores al obviar los parámetros tenidos en cuenta por la jurisprudencia para establecer la guarda y custodia compartida, considerado como el sistema normal y deseable, acordando en su lugar una custodia monoparental ignorando que los horarios del padre no le permiten atender a los menores, que la madre no podrá cumplir con el régimen de visitas acordado al carecer de vehículo propio, que durante el tiempo transcurrido la custodia compartida se ha llevado sin enfrentamiento alguno entre los progenitores ni perjuicio alguno para los menores, pudiendo llevarse a cabo el régimen de custodia compartida dada la proximidad existente entre los domicilios de ambos progenitores y sin que la existencia de mala relación relación entre los padres sea obstáculo, en el presente caso, para seguir con el sistema de guarda adoptado.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre en las causas de inadmisión de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos ( art. 483.2.2º LEC en relación con el art. 481.1 y 3 LEC ) al citar como infringida una norma de carácter procesal y en cualquier caso en carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ).
Constituye doctrina reiterada que el artículo 477.1 LEC impone identificar en forma debida la infracción normativa, y que esta exigencia, que obliga a que el escrito de interposición de un recurso de casación presente una estructura ordenada, con tratamiento separado de cada cuestión jurídico-sustantiva mediante el motivo correspondiente, se traduce tanto en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, como en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales o, también, jurídicas, pero, heterogéneas entre sí.
En el caso que nos ocupa la parte recurrente basa el motivo primero de su recurso en la infracción del art. 775.1 LEC , lo que es inadmisible al ser dicho precepto de carácter procesal, siendo una de las consecuencias del ámbito estrictamente material del recurso de casación que el interés casacional, en cualquiera de los casos que contempla el art. 477.3 LEC , ha de referirse a normas sustantivas, e igualmente sustantiva deberá de ser la jurisprudencia de esta Sala citada como exponente del interés casacional alegado, que en modo alguno se justifica por la parte recurrente. Es imprescindible, para que pueda admitirse el recurso de casación, que en su planteamiento la parte recurrente denuncie una infracción de norma sustantiva, aplicable a la controversia, y al margen del juicio fáctico, esto es, desde la misma contemplación de los hechos que tiene reflejo en la sentencia recurrida y no desde su propia valoración.
En cualquier caso y, aun obviando lo anterior, el recurso incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) respecto de ambos motivos. Las especialidades del derecho de familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero , con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:
"Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".
Además en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo , se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )".
La doctrina expuesta determina que el recurso de casación carezca manifiestamente de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ) cuando se pretende en casación la revisión del régimen de guarda y custodia adoptado en la sentencia recurrida, que tiene en cuenta el interés de los menores de acuerdo con las circunstancias concurrentes y, en síntesis, cuando tras valorar la prueba practicada, asume como en primera instancia, las conclusiones del informe pericial del que extrae que la guarda del menor Onesimo debe ser atribuida al padre, siendo además este el deseo de los menores, de manera que se atribuye al padre la custodia de ambos hijos adoptando un amplio régimen de visitas a favor de la madre. La sentencia recurrida pondera el interés de los menores, por mucho que (como recoge la sentencia de esta sala 280/2017, de 9 de mayo con cita de la 263/2016, de 20 de abril ) el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto ya que las circunstancias que alega se han valorado por la sentencia recurrida, y cuya alteración exigiría revisar la prueba, lo que no cabe en casación, que no es una tercera instancia.
La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y no habiéndose personado la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D.ª Leticia contra la sentencia dictada, con fecha 26 de marzo de 2018, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 1509/2017 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas de hijos extramatrimoniales contencioso n.º 273/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 , sin expresa imposición de costas.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a la parte recurrida no personada, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a la parte recurrente comparecida ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
