ATS, 9 de Julio de 2019
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2019:8296A |
| Número de Recurso | 2361/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/07/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2361/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Procedencia: T.S.J. MADRID SOCIAL SEC. 2
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: CAG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2361/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. Concepcion Rosario Ureste Garcia
En Madrid, a 9 de julio de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Móstoles se dictó sentencia en fecha 13 de diciembre de 2016 , en el procedimiento n.º 865/2016 seguido a instancia de D.ª Palmira contra la Sociedad Textil Picotazos SL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 4 de mayo de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 23 de marzo de 2018 se formalizó por el letrado D. Rubén Andrés Gallego Gallego en nombre y representación de D.ª Palmira , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Por comunicación de 11 de marzo de 2019 se designó nuevo letrado a la recurrente en la persona de D. Óscar Encinas Carpizo.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 4 de mayo de 2017 (R. 304/2017 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda por despido disciplinario deducida frente a la empresa Sociedad Textil Picotazos SL, declarando su procedencia.
Consta que la actora, con antigüedad de 2006, prestaba servicios para la demandada como ayudante patronista. Fue despedida disciplinariamente mediante carta de 17 de junio de 2016, que se da por reproducida. Con fecha 25 de mayo de 2016 la demandada entregó a la actora el Protocolo Telemático implantado en la empresa, y publicado en la intranet. Desde la indicada fecha, la demandada encargó a la empresa con la que tiene concertado el sistema informático que instalara un sofware de monotorización para comprobar el trabajo realizado por la demandante con el ordenador asignado; este sofware realiza capturas de pantalla cada 5 segundos; las capturas del periodo 26-05-2016 a 15- 06-2016 en el ordenador de la actora se tienen por reproducidas, encontrándose entre las mismas las detalladas en la carta de despido. En concreto, la trabajadora es despedida al comprobar que desde su ordenador llevaba a cabo actividades de concurrencia no autorizadas para una empresa que tenía junto a otra compañera y dedicada a la misma actividad.
En suplicación la trabajadora denuncia infracción de los arts 4.2.e) ET y del art. 18 CE , y todo ello, por entender que se ha vulnerado el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones. Pero no es estimado. Considera la Sala, en primer lugar, que no se ha podido vulnerar el derecho de intimidad pues el régimen jurídico aplicable en la empresa respecto al uso de las herramientas informáticas de su propiedad hacía factible y previsible la posibilidad de que el empresario ejerciera su facultad legal de vigilancia sobre los correos electrónicos del trabajador, tanto a efectos de supervisar el correcto cumplimiento de su prestación laboral desarrollada a través de este instrumento como a fin de constatar que su utilización se ceñía a fines estrictamente profesionales y no personales o extralaborales, y dicha circunstancia impedía en este caso abrigar una expectativa razonable de privacidad que determinara la entrada en la esfera de protección del derecho a la intimidad. En segundo lugar, atendidas las circunstancias del supuesto, tampoco aprecia que el acceso por la empresa al contenido de los correos electrónicos objeto de la controversia haya resultado excesivo o desproporcionado para la satisfacción de los indicados objetivos e intereses empresariales a la luz de la doctrina sobre el carácter no ilimitado del derecho a la intimidad en su colisión con otros intereses constitucionalmente relevantes. Y no resulta posible la aplicación de la doctrina gradualista, toda vez que la conducta de la trabajadora está específicamente tipificada como falta muy grave y con sanción de despido en el Convenio Colectivo General de la Industria Textil y de la Confección de aplicación.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la trabajadora y tiene por objeto determinar que el control llevado a cabo por la empresa en el ordenador usado por esta supone una injerencia desproporcionada en su esfera de privacidad.
Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 18 de enero de 2007 (R. 1149/2006 ), que estima el recurso de suplicación formalizado por el actor y, revocando la sentencia de instancia, estima su demanda deducida contra la empresa Bufete de Intermediarios Financieros SL, y declara la improcedencia de su despido.
En tal supuesto el trabajador, con la categoría profesional de técnico nivel B, tenía como cometido la captación de los datos personales y económicos de los clientes que pretendían la obtención de un préstamo, utilizando para ello un ordenador puesto a su disposición por la empresa, para acceder al cual disponía de una clave de acceso personal de conocimiento exclusivo. El código de conducta empresarial establecía que fuera de la información suministrada por la página web de la firma Credit Services y sus enlaces, el acceso a la red pública de Internet se limitaba a los temas que guardaran una relación exclusiva con la actividad de la empresa. A principios del mes de marzo del año 2006 el empresario informó a todos los trabajadores de la instalación de un sistema de control en los tres ordenadores de la empresa respecto del uso de Internet. El control lo llevo a cabo un ingeniero técnico ajeno a la empresa mediante el filtrado del fichero. En la carta de despido se le imputa al actor la utilización indebida del acceso a Internet, habiendo navegado por páginas que nada tenían que ver con sus funciones una media diaria de 4 h y 58' durante el periodo comprendido entre el 15-3-2006 y el 6-4-2006.
La sentencia de suplicación señala que la cuestión plateada es la determinación del ámbito de la privacidad del trabajador en el control de los sitios web visitados por aquel durante la jornada de trabajo. Considera que, en principio, el empresario actuó con transparencia y cumplió con las exigencias que derivan de la buena fe y que deben presidir el ejercicio de las facultades de control y vigilancia cuando informo a los tres trabajadores del establecimiento de un sistema de control destinado a la verificación del uso de Internet, otro cosa es que haya respetado las garantías que se derivan de los art. 6 y 7 de la Directiva 1995/46 CE, en particular, el respeto a los principios de causalidad, indispensabilidad, proporcionalidad y la garantía de la presencia de un representante de los trabajadores en el momento del registro físico. En este sentido el sistema de control utilizado no se considera un instrumento proporcionado y necesario a la finalidad perseguida, pues la recogida de datos no se limitaba a realizar una estadística de los accesos a Internet que no fueran los oficiales de las páginas permitidas, sino que especificaba asimismo los recursos de Internet solicitados (páginas web, gráficos, fotografías ...etc.), y tal acopio de datos, en la medida en que entrañaba un control sistemático de los sitios visitados, así como de su frecuencia, tiempo de conexión y navegación, permiten reconstruir aspectos subjetivos relativos a la intimidad del trabajador, lo excede, sin duda, de la finalidad declarada: conocer el uso que se hacía de Internet en horas de trabajo, pudiendo acudir a un medio técnico menos injerente sobre la privacidad del trabajador. Pero es que, además, en el control a posteriori, en el momento mismo de ejercer el registro sobre los medios informáticos puestos a disposición del propio trabajador, se han olvidado las previsiones del art. 18 ET , ya que el registro lo llevo a cabo un perito, quien para ejecutarlo trasladó el ordenador del actor fuera de la empresa, a su propia oficina, y allí procedió al filtrado de los ficheros sin que se hallara presente ningún trabajador de la empresa, lo que determina la nulidad de las pruebas obtenidas. Y desprovisto de toda eficacia probatoria el registro efectuado sobre el ordenador asignado al actor, la conducta imputada no se acredita por otros medios, lo que determina que no se pueda apreciar la existencia de una trasgresión de la buena fe contractual.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, no existe identidad en los hechos acreditados ni en las razones de decidir de las dos resoluciones, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas y obsta a toda contradicción. En la sentencia de contraste los hechos imputados al trabajador han consistido en navegar por internet una media de casi cinco horas al día, y la Sala de suplicación, además de apreciar desproporcionado el filtrado de datos que ha permitido a la empresa conocer determinados contenidos afectantes a la esfera personal del trabajador (páginas web, gráficos, fotografías,... etc.), ha considerado nula la prueba, toda vez que la misma fue obtenida por el registro del ordenador de la empresa utilizado por el trabajador, habiéndose el mismo llevado a cabo por un perito fuera del ámbito de la empresa, en la propia oficina de este, y sin la presencia de ningún trabajador; y no existiendo otro medio probatorio que acreditara los hechos imputados en la carta, el despido se declara improcedente. Mientras que en la sentencia recurrida los datos obtenidos respecto de la actividad en internet de la trabajadora no presentan un similar grado de afectación a la esfera personal (se constata el envío de correos a otra trabajadora referidos a la actividad de la empresa en la que ambas participan y que tiene una actividad similar a la de la empresa demandada); y, en todo caso, no consta que para la obtención de tales datos se haya procedido a un registro del ordenador de la trabajadora en los términos en los que tuvo lugar el llevado a cabo en la sentencia de contraste.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin que conste escrito de alegaciones de la parte en contestación a la providencia de esta Sala de 20 de septiembre de 2018, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Rubén Andrés Gallego Gallego, en nombre y representación de D.ª Palmira y representada en esta instancia por el letrado D. Óscar Encinas Carpizo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 4 de mayo de 2017, en el recurso de suplicación número 304/2017 , interpuesto por D.ª Palmira , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Móstoles de fecha 13 de diciembre de 2016 , en el procedimiento n.º 865/2016 seguido a instancia de D.ª Palmira contra la Sociedad Textil Picotazos SL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
