ATS, 10 de Julio de 2019
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2019:8048A |
| Número de Recurso | 20216/2019 |
| Procedimiento | Queja |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/07/2019
Tipo de procedimiento: QUEJA
Número del procedimiento: 20216/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
Transcrito por: ARB
Nota:
QUEJA núm.: 20216/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gomez, presidente
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 10 de julio de 2019.
Esta sala ha visto
En el Recurso de Queja que ante esta Sala pende, interpuesto por el Procurador D. José Luis Ybancos Torres, en nombre y representación de D. Luis Francisco , contra Auto dictada en fecha 12/02/2019 - rectificado el 19/12/2019- por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, en el rollo de apelación penal número 47/2018 , que deniega la preparación de recurso de casación, contra sentencia dictada en referido recurso de apelación, los Excmos. Sres. anotados al margen han acordado su parecer bajo la presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, sobre los siguientes extremos:
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Por el Juzgado de lo Penal número 1 de los de Melilla, se dictó sentencia con fecha 24 de septiembre de 2018 , por la que se condenaba a Luis Francisco como autor de un delito de atentado, previsto y penado en los artículos 550.2 y 551.1 del C.P ., a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, y como autor de un delito leve de amenazas, previsto y penado en el artículo 171.7 CP , a la pena de 2 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de prisión.
Recurrida dicha sentencia en apelación ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 7ª, se dictó sentencia nº 77/2018, de 30 de noviembre , que desestimaba la apelación interpuesta por la representación procesal del acusado, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.
Con fecha 12 de febrero de 2019 se dicta auto por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Séptima ), por el que se deniega tener por preparado el recurso de casación anunciado, interponiendo, contra dicho auto, recurso de queja mediante escrito presentado ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, el 4 de Marzo de 2019 , por el procurador D. José Luis Ibancos Torres, en nombre y representación de D. Luis Francisco . Rectificado por auto posterior de fecha 19 de Febrero de 2019.
El Ministerio Fiscal en el trámite correspondiente se instruyó del recurso e informó lo siguiente:
" I.- En las actuaciones consta que la Audiencia Provincial, en sentencia de 30/11/2018 desestimó el recurso de apelación formulado por el ahora peticionario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Melilla que le había condenado como autor de un delito de atentado. La representación del citado presentó escrito de preparación de recurso de casación al amparo del art. 849.1° LECr ., por aplicación indebida del art. 551.1° CP . La Audiencia ha acordado no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación manifestando que él recurrente había impugnado la sentencia por vulneración del derecho a la presunción de s inocencia :y errónea vulneración de la prueba, practicada, pero no por infracción de precepto legal, por lo que la pretensión de recurrir en casación una
cuestión no debatida en apelación resultaba improcedente.
En el recurso de queja se reconoce que en, el recurso de apelación no se había alegado infracción del art. 551.1° CP , pero que de los motivos formulados se desprendía que se consideraba indebidamente aplicado el tipo. penal del delito de atentado toda vez que se alegaba que no había habido, intimidación, ni acometimiento; ni resistencia, ni cualquier otra acción u omisión del tipo penal.
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En relación con el recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación. por las Audiencias Provinciales además de atender al contenido del art. 847.1.b). LECr . y del Acuerdo no jurisdiccional de esa Sala de 9 de junio de 2016, hay que tener en cuenta el criterio jurisprudencial de que no se pueden introducir en casación "per saltum" cuestiones no denunciadas en apelación que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, ya que se estaría suscitando una cuestión nueva y ello resultaría contrario a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso ( AATS. 22 de diciembre de 2016, R.20835/16 ; 11 de diciembre de 2018, R.20372/18 ; STS. 293/2007, 10 de abril ).
En este caso consta que la parte recurrente formuló recurso de apelación por cuestiones de carácter probatorio y ahora pretende interponer, recurso de casación alegando una infracción de precepto legal no denunciada con anterioridad, por lo tanto, tratándose de una cuestión no debatida previamente, de conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto, el recurso no puede ser, admitido a trámite.
En consecuencia, habiendo actuado la Audiencia de forma correcta al denegar la preparación del recurso de casación, procede declarar la improcedencia de la queja, con imposición de las costas a la parte recurrente(sic)".
En nombre de Luis Francisco se interpone recurso de queja contra el auto dictado por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, de 12 de febrero de 2019 que deniega tener por preparado recurso de casación contra la sentencia de 30 de noviembre de 2018, dictada por la misma Audiencia en Rollo de apelación Procedimiento Abreviado nº 47//2018, resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Melilla.
Alega el recurrente que en el escrito anunciando el recurso de casación se cumplían las exigencias legales fijando como motivo del mismo el artículo 849.1º de la LECrim , en relación con el artículo 551.1º del Código Penal , apoyándose en el contenido del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 9 de junio de 2016.
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El recurso de casación solo cabe en los casos en que la ley procesal lo prevé expresamente.
El artículo 847.1.b) prevé el recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, aunque solo por infracción de ley del artículo 849.1º de la misma Ley procesal . Con ello se excluye el recurso alegando infracción de precepto constitucional o procesal. Así lo ha entendido esta Sala en acuerdo no jurisdiccional de fecha 9 de junio de 2016, en el que se acordó lo siguiente:
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El art. 847.1º.letra b) de la LECrim ., debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la LECrim ., debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852.
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Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.
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Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 LECrim .).
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Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889. 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
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La providencia de inadmisión es irrecurrible ( art. 892 LECrim .).
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De conformidad con este acuerdo, es preciso que el recurso se apoye en el artículo 849.1º de la LECrim , por vulneración de precepto penal sustantivo.
De otro lado, la doctrina de esta Sala ha entendido de forma constante, (STS 54/2008, 8 de abril ), que es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre ). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio , y 545/2003 15 de abril ).
Doctrina que ha sido seguida por numerosas resoluciones de esta Sala, entre ellas la STS nº 320/2018, de 29 de junio , citada en el Auto impugnado, o la STS nº 706/2018, de 15 de enero de 2019 , según la cual " es constante la doctrina de esta Sala (STS 29-6-2018, nº 320/2018 ; 12-4-2018, nº 176/2018 ; 13-5-2010, nº 445/2010 ; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002 , 26-4-2002 ) que parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes, pero no alcanza a cuestiones nuevas sobrevenidas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional. La admisión de cuestiones extemporáneas obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos y que, por tanto, no aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia o sometidos a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular nuevas alegaciones no invocadas, no formalmente propuestas ni debatidas por las partes ".
El ahora recurrente en queja anunció el recurso de casación con mención expresa del artículo 849.1º de la LECrim , alegando vulneración del artículo 551.1º del CP , por lo que, formalmente, se ajustaba a las exigencias legales, dentro de los márgenes establecidos en la ley procesal. Sin embargo, como se dice en el Auto impugnado, en el recurso de apelación interpuesto ante la misma Audiencia Provincial, solamente alegó vulneración de la presunción de inocencia y errónea valoración de la prueba, citando como único precepto infringido el artículo 24.2 de la Constitución .
Alega ahora que implícitamente alegó en apelación la infracción de precepto penal, pues de los motivos del recurso se desprende que consideró indebidamente aplicado el artículo 551 dado que no hubo intimidación, ni acometimiento, ni resistencia. Sin embargo, es claro que lo que alegó no fue que los hechos probados no fueran constitutivos de delito, sino que discutió la corrección de haber declarado probados los que constan en la sentencia.
Es meridianamente claro que en el caso se pretende alegar ante esta Sala en el recurso de casación una cuestión no alegada en apelación y totalmente diferente de las que allí se plantearon. En casos de tan extrema claridad, es posible que la Audiencia Provincial acuerde no tener por preparado el recurso, evitando trámites innecesarios, basándose en que, en realidad, la resolución no es recurrible si se tiene en cuenta que la infracción de ley, único motivo invocable, no puede alegarse al no haber sido planteada en apelación. Cuando existan dudas, la prudencia aconsejará tener por preparado el recurso, sin perjuicio de que esta Sala, en aplicación del artículo 889 de la LECrim decida lo procedente en su momento.
Procede, por lo tanto, desestimar el recurso de queja.
LA SALA ACUERDA :
Desestimar el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de D. Luis Francisco contra el auto denegatorio de la preparación del recurso de casación dictado el 12 de febrero de 2019 por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, en el Rollo de apelación 47/2018.
Notifíquese esta resolución a las partes y comuníquese la misma al Tribunal que dictó la resolución recurrida a los efectos legales procedentes.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Manuel Marchena Gomez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia
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ATS, 21 de Diciembre de 2020
...si se tiene en cuenta que la infracción de ley, único motivo invocable, no puede alegarse al no haber sido planteada en apelación" ( ATS 10 julio 2019). En idéntico sentido respecto al planteamiento de cuestiones nuevas en la casación STS del Pleno nº 345/2020 de 25 junio), sin que se pueda......