STS 91/2019, 17 de Julio de 2019

El Tribunal Militar Territorial Quinto, poniendo término al Sumario nº 52/05/2016, dictó Sentencia, cuya declaración de Hechos Probados es la siguiente:

" PRIMERO.- Sobre las 10:00 horas del viernes 12 de febrero de 2016, una vez que el Cabo Mayor (ET) don Felipe con destino en el Regimiento de Infantería "SORIA IX", con sede en Fuerteventura, había finalizado la instrucción física diaria, se dirigió a la nave vestuario de Cabos Primeros de la Unidad para ducharse. Como quiera que las tres duchas del vestuario estaban ocupadas el Cabo Mayor Felipe y el Cabo 1º (ET), don Heraclio allí presente, se colocaron en las inmediaciones esperando su turno para entrar en aquellas; en esos instantes, al quedar una ducha libre, el acusado, Cabo 1º, don Erasmo , cuyos demás datos de identidad constan en el encabezamiento y se dan aquí íntegramente por reproducidas, saltándose el turno de los que esperaban entró en la ducha vacía, siendo increpado en esos momentos por el Cabo Mayor Felipe , advirtiéndole que él y el otro Cabo 1º estaban esperando con anterioridad, mirando el acusado a este de modo desafiante, diciéndole el Cabo Mayor que no se preocupara, que él entraría en otra ducha que en esos momentos había quedado vacía.

Mientras el Cabo Mayor se duchaba, el acusado se le dirigió expresándole si se creía que por ser Cabo Mayor podía entrar en la ducha que le diera la gana, y si por ser Cabo Mayor creía poder entrar sin más abusando de su empleo; el superior le contestó entonces que le dejara tranquilo, que se duchara y se callara. Seguidamente el acusado manifestó al Cabo Mayor que era un sinvergüenza y una basura , y al ver los Cabos 1º Heraclio y Alfonso que el Cabo Mayor se acercaba a la ducha en que se hallaba el acusado, intervinieron para impedir cualquier altercado entre aquellos, retirando del lugar al Cabo Mayor, dirigiéndose a la zona de taquillas, del mismo vestuario, a escasa distancia de la anterior, en tanto que desde las duchas el acusado seguía dirigiéndose al superior llamándole hijo de puta, sinvergüenza y otros términos afrentosos . Instantes después hizo acto de presencia en la zona de taquillas el acusado quien volvió a increpar al Cabo Mayor, diciéndole por qué en lugar de preguntarle cómo estaba le preguntaba por el servicio de la "puta" Bandera, y que ahora fuera y se lo contara a sus colegas el Comandante y el Capitán, llamándole vejestorio, "pureta", y si se creía el gallo del corral.

Seguidamente el Cabo Mayor Felipe abandonó el vestuario acompañado del Cabo 1º Heraclio , precedidos ambos por el Cabo 1º Alfonso , y cuando estos llevaban recorridos unas decenas de metros el acusado salió a la puerta de la nave vestuario dirigiéndose al Cabo Mayor expresándole que era un "hijo de puta", añadiendo "me cago en tu puta madre" , siendo reconvenido a renglón seguido por el Cabo 1º don Segismundo , quien había presenciado este incidente y algunos de los anteriores desarrollados en el interior de la nave, manifestando al acusado que debería de pedir disculpas al Cabo Mayor Felipe por lo sucedido.

En virtud de un incidente acaecido el anterior día 03 de febrero de 2016, entre el acusado y el Cabo Mayor Felipe , relativo al Servicio de Bandera del que estaba encargado este último, el Capitán-Jefe de la 2º Compañía del RI "SORIA IX", había impuesto una sanción disciplinaria de tres días de arresto al Cabo 1º Erasmo , por haber incurrido en una falta de respeto hacia aquel superior".

La parte dispositiva de la citada Sentencia es la siguiente:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Cabo 1º del Ejército de Tierra, don Erasmo , en méritos al Sumario núm. 52/05/2016, Rollo de Sala núm. 32/2017, como autor responsable de un delito consumado de insulto a superior, en su modalidad de proferir injurias graves a superior en su presencia, del artículo 43 CPM 2015, sin la concurrencia de circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISION , con las accesorias legales de suspensión militar de empleo e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el mismo tiempo que el de la condena principal.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en concepto de responsabilidad civil, declarándose de oficio las costas ocasionadas".

Por escrito presentado ante el Tribunal Militar Territorial Quinto de fecha 26 de septiembre de 2018, la representación de D. Erasmo anunció y preparó el recurso de casación contra la referida Sentencia.

Por auto de 1 de octubre de 2018, el Tribunal Militar Territorial Quinto acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el término de quince días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito de 23 de noviembre de 2018, la procuradora Dª Celia Domínguez Ledo, bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier Piñón Cendán, formalizó su anunciado recurso de casación, que basó en los siguientes motivos:

"PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN.- Infracción de Ley al amparo de lo recogido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN.- Infracción de Ley al amparo de lo recogido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCER MOTIVO DE CASACIÓN.- Infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim , al amparo del art. 5.4 LOPJ , vulneración a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24 C.E . por inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia".

Por escrito presentado el 8 de enero del presente año, el Fiscal Togado Militar, examinados los antecedentes del procedimiento y tras el estudio de dicha sentencia, solicitó la desestimación de los tres motivos articulados y con ello la desestimación del recurso.

Por providencia de 10 de abril del presente año, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 8 de mayo a las 10.30 horas, lo que se llevó a efecto, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 16 de julio de 2019 y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

1. La Sentencia de 12 de septiembre de 2018 del Tribunal Militar Territorial Quinto, objeto del presente recurso de casación, condenó al Cabo 1º del Ejército de Tierra D. Erasmo , como autor responsable de un delito consumado de insulto a superior, en su modalidad de proferir injurias graves a superior en su presencia, previsto y penado en el artículo 43 del Código Penal Militar de 2015, a la pena de ocho meses de prisión, con las penas accesorias de suspensión militar de empleo e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra dicha Sentencia la defensa del recurrente interpone el presente recurso de casación en el que articula tres motivos que, de manera sintética anticipamos:

- Errónea valoración de la prueba.

- Indebida aplicación del tipo previsto en el artículo 43 del Código Penal Militar .

- Vulneración del derecho de presunción de inocencia.

2. Que por razones de correcta técnica casacional debe ser examinada en segundo lugar,

1. En la primera de sus alegaciones, formulada al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente denuncia error en la valoración de la prueba sosteniendo que el Tribunal de instancia no ha valorado adecuadamente las declaraciones testificales obrantes en el sumario pues, según sostiene, ninguno de los testigos declaró que el recurrente profiriera el insulto de " hijo de puta " al Cabo Mayor.

En concreto, se denuncia la existencia de un error facti en la valoración de la prueba practicada con fundamento en el contenido de las declaraciones testificales prestadas por los Cabos 1º D. Heraclio y D. Alfonso , en fase de instrucción y que fueron posteriormente ratificadas por éstos en el acto de la vista.

2. La alegación debe ser necesariamente desestimada al haberse formulado con abierta inobservancia de los mínimos requisitos, tanto formales como materiales, que serían necesarios para la prosperabilidad de un motivo por error facti.

   Y es que reiteradamente venimos recordando ( Sentencias de esta Sala de 10 de abril y 10 de septiembre de 2018 , 13 de mayo de 2015 , 29 de febrero de 2012 , 16 de diciembre de 2.010 y 24 de noviembre de 2.009 , entre otras muchas), que la viabilidad de la vía de impugnación casacional utilizada ( error facti ), dirigida a demostrar la inexactitud del relato fáctico y conseguir la modificación de los hechos que se dan por probados en la Sentencia de instancia, se encuentra supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

   1. ) Que el error se funde en una verdadera prueba documenta l y no en cualquiera otra. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.

   2. ) Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

   3. ) Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.

   4. ) Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, en consecuencia, el fallo de la Sentencia.

3. Como ya hemos anticipado, de acuerdo con la citada doctrina jurisprudencial, los documentos en los que la parte sustenta su denuncia no cumplen los requisitos casacionales exigibles para evidenciar el denunciado error de valoración de la Sala de instancia, y ello porque no se trata de documentos en sentido casacional, sino de declaraciones testificales, es decir de pruebas de carácter personal.

   Como acertadamente recuerda el Ministerio Fiscal, en relación con el primero de los requisitos -la existencia de un documento válido que evidencie la equivocación del juzgador-, venimos invariablemente señalando que las declaraciones testificales, aun cuando se encuentren documentadas, carecen del carácter de documento a efectos casacionales ( sentencias de 24 de julio de 2014 , 17 de marzo y 24 de junio de 2015 , 25 de octubre de 2016 y 10 de julio de 2018 ).

   La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, siendo preciso para que pueda prosperar el motivo que el error afecte a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Por ello, la Jurisprudencia es tajante cuando excluye de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia, sin que el Tribunal de casación pueda apreciar directamente los medios probatorios personales por carecer de inmediación.

   No se aprecia, por tanto el error iuris denunciado procediendo la desestimación de la alegación.

1. Con la tercera alegación, formulada al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial , el recurrente denuncia infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y por inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En el desarrollo de este motivo el recurrente se limita a reiterar la denuncia, que ya formuló como protesta en el acto del juicio oral, en relación con las continuas interrupciones que se produjeron en las videoconferencias a través de las cuales prestaron su testimonio el Cabo Mayor Felipe y el Cabo 1º Segismundo , sosteniendo que ello ha vulnerado el principio de inmediación, ha resultado perjudicial para los intereses de su defensa al haberle impedido escuchar con claridad a dichos testigos, y determina, a su juicio, que no exista prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, al no haberse practicado la misma correctamente.

2 . Esta queja ha sido ya oportuna y correctamente examinada por el Tribunal de instancia en el Sexto de los Fundamentos de Convicción de la Sentencia que se impugna, confirmándose ahora por esta Sala de casación las acertadas consideraciones que por el Tribunal a quo se realizan al respecto en el sentido de que "a pesar de los inconvenientes técnicos que se han apuntado, las declaraciones de ambos testigos fuero perfectamente audibles para los miembros del Tribunal y el resto de partes personadas; y en segundo lugar, que oída la grabación en audio de la Vista oral que consta unida a la causa, las exposiciones de los declarantes son claramente perceptibles y oíbles. Se infiere de lo expuesto por ello que ninguna falta cabe imputar a la captación y apreciación de las mencionadas declaraciones."

Como también se apunta en la Sentencia impugnada, a pesar de algunas interrupciones sufridas en dos de las tres videoconferencias realizadas en la Vista oral, ésta no se suspendió en ningún momento, no apreciándose, en modo alguno, que dichos fallos técnicos afectaran al principio de inmediación en la práctica de la prueba.

3. En cualquier caso, y aún sin tomar en consideración los testimonios del Cabo Mayor Felipe (testigo-víctima) y del Cabo 1º Segismundo , el Tribunal de instancia dispuso de prueba directa suficiente para enervar la presunción de inocencia pues, como se hace constar en el Quinto de los Fundamentos de la convicción, los Cabos 1º Heraclio y Alfonso , que fueron testigos presenciales de los hechos, según consta en el relato de hechos probados, declararon en la vista oral que el recurrente increpó al Cabo Mayor Felipe diciéndole que era " una basura " (Cabo Heraclio ) y " un hijo de puta " y " me cago en tu puta madre " (Cabo Alfonso ).

Procede, por tanto, la desestimación de la alegación.

1. En la segunda alegación, formulada al amparo del artículo 849.1, el recurrente denuncia indebida aplicación al caso del artículo 43 del Código Penal Militar , por el que ha sido condenado -insulto a superior, en su modalidad de proferir injurias graves a un superior en su presencia-, sosteniendo que los insultos de " sinvergüenza ", " vejestorio " y " basura ", que admite han quedado probados, no reúnen la gravedad que exige el tipo penal, son de escasa entidad y no suponen menosprecio a la dignidad ni al honor del Cabo Mayor Felipe .

Al examinar el motivo debemos atenernos al tenor de la relación fáctica probatoria, de inexcusable observancia dada la vía casacional elegida, pues, como venimos invariablemente señalando (por todas, Sentencia de esta Sala quinta n.º 72/2017, de 4 de julio ) "la formulación del recurso de casación, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim ., implica obligado respeto al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, establecidos por el tribunal de instancia, toda vez que el ámbito propio del recurso de casación, en el marco del referido motivo, queda limitado al control de la juridicidad. Es decir a determinar si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el tribunal de instancia, en el precepto penal del derecho sustantivo aplicado, es o no correcta jurídicamente. No siendo admisible acceder por este conducto impugnatorio como si de un recurso de apelación se tratara, a una nueva revaloración de la prueba, contraria a la convicción psicológica de la sala de instancia. Más cuando esta se ha alcanzado desde la apreciación de las pruebas pericial y testifical practicadas en el acto del juicio oral, y desde la percepción directa que la inmediación posibilita".

2. El recurrente ha sido condenado como autor de un delito consumado de insulto a superior, en su modalidad de proferir injurias graves a un superior en su presencia, previsto y penado en el artículo 43 del nuevo Código Penal Militar , de 14 de octubre de 2015.

En relación con este tipo esta Sala viene reiteradamente recordando (Sentencia 5 de junio de 2018 , en la que, a su vez, se citan las de 24 de abril de 2013, 13 de enero de 2000, 2 de noviembre y 3 de diciembre de 2004, 30 de noviembre de 2011 y dos de febrero de 2012, entre otras) que "el delito de insulto a superior, además de tutelar la dignidad personal del ofendido, protege, muy especialmente, la disciplina militar", y que "el delito de que se trata es pluriofensivo por cuanto que el bien jurídico que el tipo penal protege comprende tanto la dignidad del sujeto pasivo, ofendido por el sujeto inferior en el orden jerárquico, como el valor disciplina considerado elemento esencial de cohesión interna en la organización castrense" .

En primer lugar, las palabras dirigidas por el acusado al Cabo Mayor Felipe , llamándole " basura ", " hijo de puta ", "sinvergüenza " y " vejestorio " y diciéndole " me cago en tu puta madre " deben considerarse objetivamente graves y lesivas para la dignidad del destinatario de tales expresiones que las recibe en su presencia y en la de otros subordinados. Son palabras manifiestamente insultantes, ofensivas, despectivas y agraviantes, por su propia naturaleza.

La jurisprudencia de esta Sala (contenida, entre otras, en nuestras Sentencias 13 de enero de 2000 , 15 de mayo de 2001 , 17 de mayo de 2001 y 26 de junio de 2003 ), viene considerando gravemente injuriosas expresiones análogas a las proferidas en este caso por el recurrente, atendida su literalidad, la valoración que merecen en el concepto público y la situación puntual de dirigirse por un militar a otro superior en el empleo, calificación que se viene manteniendo aunque se profiera en circunstancias ajenas a la realización de un acto propio del servicio.

Así lo ha entendido, correctamente, el Tribunal de instancia al señalar que dichos insultos "merecen la calificación de gravemente injuriosos y afrentosos, tal como exige ahora el tipo previsto en el artículo 43 CPM 2015".

La entidad de dichos insultos, que fueron precedidos por una actitud desafiante del recurrente hacia el Cabo Mayor, pone de manifiesto no solo la gravedad de la injuria sino la intención inequívocamente ofensiva del autor, entendida como comprensiva del dolo genérico concurrente referido al conocimiento de los elementos objetivos del tipo y actuación a sabiendas de su ilicitud, sin necesidad de otros específicos elementos tendenciales que el tipo penal de injurias definido en el art. 208 del Código Penal , no exige (en este sentido, Sentencia de 15 de septiembre de 2003 ).

En segundo lugar, y siendo así que, como hemos señalado, el tipo tiene carácter pluriofensivo y protege junto a la dignidad y el honor del sujeto pasivo inmediatamente ofendido, el valor disciplina que resulta consustancial en cuanto factor de cohesión dentro de la organización castrense (art. 11 RROO), así como el deber de todo militar de ser respetuoso con sus Jefes (art. 35 RROO), esta Sala ya ha tenido ocasión de precisar (Sentencia de 24 de abril de 2013 ) que "Si se produce lesión de la dignidad existe injuria, y, cualquiera que sea la entidad de ésta, quebrantamiento grave de la disciplina, siendo entonces los hechos subsumibles en el art. 101 del Código Penal Militar . Con ello la conducta de un militar que injuria a un superior, en su presencia, siempre resultará constitutiva de delito porque así lo impone inexorablemente la esencialidad del valor de la disciplina en el seno de la Institución Militar, toda vez que la especial naturaleza del delito militar derivada del carácter pluriofensivo de las injurias que recoge el art. 101 del Código Castrense , que tutela no sólo la dignidad personal del superior, sino, y como se ha indicado, especialmente el bien jurídico de la disciplina, esencial en una organización jerárquica como es la militar, hace que cualquier expresión injuriosa de entidad y trascendencia en relación con la disciplina, dirigida por el inferior al superior en su presencia, resulte constitutiva del delito ( Sentencias de esta Sala de 13 de enero de 2000 , 3 de junio de 2005 , 31 de marzo de 2009 y 30 de noviembre de 2011 )".

Siendo ello así, resulta claro que los hechos se inscriben, palmariamente, en el tipo aplicado, por el que se condena al recurrente y, en consecuencia, la alegación debe ser desestimada.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .