ATS, 10 de Julio de 2019

En fecha 3 de abril de 2019 se dictó sentencia por esta Sala cuya parte dispositiva establece:

"Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : estimar en parte el recurso contencioso administrativos interpuesto por doña Zulima y D. Obdulio declarando contrario a derecho el RD 527/2017, de 22 de mayo, en el extremo relativo al acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial en su reunión de 17 de mayo de 2017 nombrando a los Magistrados Ilmos Sres. D. Ramón y D. Pedro para ocupar las plazas de Magistrado de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, convocadas por acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 6 de abril de 2017, retrotrayendo las actuaciones administrativas al momento inmediatamente anterior al acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial del 17 de mayo de 2017 que resuelve el concurso convocado por Acuerdo de la Comisión Permanente de 6 de abril de 2017, en lo que a las plazas antes citadas se refiere, a fin de que se adopte nuevo acuerdo nombrando para ocupar las plazas de Magistrado de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional convocadas a los Magistrados con mayor antigüedad de entre aquellos solicitantes en quienes concurre alguno de los requisitos a que se refiere el artículo 37.2 del Reglamento de la Carrera Judicial , haber superado las pruebas de especialización, convocadas por acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 30 de julio de 2011, o las pruebas de promoción de Juez a Magistrado para las ordenes civil y penal."

La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial el 16 de mayo de 2019 dictó acuerdo en ejecución de sentencia cuyo tenor literal es como sigue: " 1.1-13- En ejecución de la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 3 de abril de 2019, resolviendo el recurso contencioso- administrativo número 480/2017 , acordar:

1. - Tomar conocimiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2019 , que resuelve el recurso contencioso-administrativo número

   480/2017, y dejar sin efecto el nombramiento de los magistrados Obdulio y Pedro para las plazas de magistrado de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional efectuado por el Real Decreto 527/2017, de 22 de mayo.

2. - Nombrar magistrados/as de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional a Segismundo y a Zulima , por ser los magistrados que han superado las pruebas de especialización, convocadas por acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 30 de julio de 2011, que tienen mejor número en el escalafón.

3. - Adscribir a los magistrados Ramón y Pedro a la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, debiendo concursar para obtener plaza en propiedad. Ello sin perjuicio de que la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional, en el supuesto de insuficiencia de trabajo en la Sala de Apelación, pudiera proponer una adscripción obligatoria, en régimen de comisión de servicio sin relevación de funciones, en función de las necesidades del servicio.

4. - Anunciar en el siguiente concurso de categoría de magistrado/a las plazas que resultaren vacantes como consecuencia de la ejecución de la sentencia objeto del presente acuerdo.

   El apartado 3 de este acuerdo se adopta con el voto en contra de los vocales Jose Pedro y Jose Miguel , al considerar que los magistrados deberían quedar adscritos a la Audiencia Nacional, sin distinción de Sala, determinando la Sala de Gobierno del mismo Tribunal, en función de las necesidades del servicio y previa audiencia de los magistrados, la Sala en la que ejercerían su función"

La representación de doña Zulima , recurrente en vía contenciosa, presentó escrito de fecha 28 de mayo de 2019 en cuyas "alegaciones", en lo que aquí interesa, dice en relación con el acuerdo de 16 de mayo de 2019 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial citado lo que sigue:

" Tercera.- Que la Comisión Permanente del CGPJ aprobó en su reunión de 16 de mayo de 2019 el siguiente acuerdo (se acompaña copia como documento núm 1 ): "1.1-13- En ejecución de la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 3 de abril de 2019, resolviendo el recurso contencioso administrativo número 480/2017 , acordar:

1. - Tomar conocimiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2019, que resuelve el recurso contencioso-administrativo número 480/2017 , y dejar sin efecto el nombramiento de los magistrados Ramón y Pedro para las plazas de magistrado de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional efectuado por el Real Decreto 527/2017, de 22 de mayo.

2. - Nombrar magistrados/as de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional a Segismundo y a Zulima , por ser los magistrados que han superado las pruebas de especialización, convocadas por acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 30 de julio de 2011, que tienen mejor número en el escalafón.

3. - Adscribir a los magistrados Ramón y Pedro a la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, debiendo concursar para obtener plaza enpropiedad . Ello sin perjuicio de que la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional, en el supuesto de insuficiencia de trabajo en la Sala de Apelación, pudiera proponer una adscripción obligatoria, en régimen de comisión de servicio sin relevación de funciones, en función de las necesidades del servicio."

   El apartado 3 de ese acuerdo se adoptó con el voto en contra de los vocales Jose Pedro y Jose Miguel , al considerar que los magistrados deberían quedar adscritos a la Audiencia Nacional, sin distinción de Sala, determinando la Sala de Gobierno del mismo Tribunal, en función de las necesidades del servicio y previa audiencia de los magistrados, la Sala en la que ejercerían su función."

   Continua sosteniendo que el acuerdo citado en el punto 3º incumple lo resuelto en la citada sentencia en cuanto esta declara contrario a derecho el nombramiento para esas mismas plazas de los magistrados Don Ramón y Don Pedro , y supone imponer por la vía de hecho, al margen de la sentencia, la permanencia de estos magistrados en las plazas cuyo nombramiento se declara contrario a derecho.

   Sostiene también que "la adscripción a la Sala de Apelaciones no se ajusta a los términos de la sentencia que se ejecuta" y que del mismo resulta que los magistrados Sres. Pedro y Ramón sólo tendrán que concursar, caso de que se produjese una vacante en esa sala, a la que seguirían adscritos sin límite de tiempo, caso de no tener plaza en propiedad, "todo ello, al margen de otras consideraciones como la falta de justificación de dichas adscripciones ..........."

   Para concluir solicitando a la Sala,

   "que teniendo por presentado este escrito con las copias que lo acompañan se sirva admitirlo, y tras los trámites que en derecho haya lugar acuerde, en ejecución forzosa de la sentencia de 3.4.2019 dictada en el recurso 480/2017 , requerir al CGPJ y a su Comisión Permanente para que lleve a efecto dicha sentencia en sus propios términos y, por tanto, proceda a dejar sin efecto el contenido del punto 3º del Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 16 de mayo de 2019 por el que se mantiene a los magistrados Don Ramón y Don Pedro en las plazas cuyos nombramientos has sido declarados contrarios a derecho por la sentencia que se ejecuta. "

   El Sr. Abogado del estado se opone manifestando que:

   "1. Se solicita la ejecución sobre una cuestión ajena al fallo de la sentencia a ejecutar

   La sentencia a ejecutar nada dice sobre el destino o situación que ha de darse a los Magistrados Sres. Pedro y Ramón por lo que mal puede decirse que la sentencia está mal ejecutada por haberse adscrito a los mismos a la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

   La sentencia ha quedado ejecutada con el nombramiento para la referida Sala de la Sra. Zulima y del Sr. Obdulio siendo la adscripción de los Sres. Pedro y Ramón una cuestión ajena a la sentencia aquí dictada.

   No debe ser obstáculo a lo expuesto el que la adscripción de los Sres. Pedro y Ramón haya sido acordada por el CGPJ en un apartado bajo la rúbrica: "En ejecución de la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala Tercera del TS resolviendo el recurso número 480/2017" puesto que lo único que se quiere decir con ello es que aquella adscripción viene motivada o causada indirecta o remotamente por esa sentencia pero no que, en realidad, sea una ejecución de su fallo.

2. Carencia de legitimación de la Sra. Zulima para interponer este incidente

   Puesto que la misma tiene legitimación para alegar lo que estime procedente en relación a su nombramiento como Magistrada de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional pero carece de todo interés legítimo propio para impugnar la adscripción de los Sres. Pedro y Ramón .

3. Falta de alegación de preceptos infringidos

   Por lo demás, el escrito de la ejecutante no invoca precepto alguno que haya sido vulnerado por la referida adscripción de los Sres. Pedro y Ramón por lo que su escrito debe considerarse ayuno de fundamentación jurídica más allá de su- no compartida- tesis de que vulnera la ejecución debida de la sentencia dictada en este recurso.

   En su virtud,

   SUPLICA tenga por despachado el traslado concedido en la providencia del día 5 de los corrientes y, en su día, declare no haber lugar a lo solicitado por la ejecutante en su escrito de fecha 28 de mayo pasado con los demás pronunciamientos legales."

   La representación del Sr. Ramón insiste en el hecho de que al no haberse pronunciado la sentencia sobre el destino "al que deben adscribirse los Magistrados que ocupaban dichas plazas" (se refiere al Sr. D. Pedro y a él mismo) "ni fue objeto de discusión el procedimiento ni se refleja en el fallo. En consecuencia, no puede ejecutarse lo que no se ha acordado en la resolución judicial". De esa afirmación la parte infiere que estamos ante un acto administrativo distinto e independiente de lo pretendido y discutido en su día en el recuso contencioso, que la sentencia esta ejecutada, que la demandante carece de legitimación para este incidente y que este constituye un fraude procesal. Invoca el recurrente, sin concretarlos, lo que dice son numerosos precedentes en los que el Consejo General del Poder Judicial ha resuelto en la misma forma.

   La representación procesal de D. Pedro sostiene su oposición a la pretensión de la actora en cuatro alegaciones a saber: a) Que la pretensión deducida en el incidente es ajena al contenido de la sentencia; b) que la actora carece de legitimación para sostener las pretensiones que plantea, pretensiones que esta codemandada establece en su alegación primera cuando dice que la actora plantea este incidente con la pretensión de que se deje sin efecto el extremo del acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 16 de mayo pasado en el que se determina la situación de los codemandados Sres. Pedro y Ramón ; c) que el acuerdo adoptado por el Consejo General del Poder Judicial no infringe precepto alguno del ordenamiento jurídico; d) que en un incidente de ejecución de lo que se trata es de garantizar la intangibilidad o inmutabilidad del contenido de la parte dispositiva del titulo objeto de ejecución; la sentencia añadimos nosotros. Invoca el representante del Sr. Pedro el articulo 103.4 de la LJ .

Como el propio Sr. Abogado del Estado admite, lo que aquí se debate es exclusivamente si el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 16 de mayo de 2019, excede de lo ejecutoriado en sentencia de esta Sala en cuya ejecución se dicta. La simple lectura del fallo de la sentencia ejecutada y del acuerdo objeto de impugnación, pone claramente de manifiesto que este excede de lo ejecutoriado conforme a constante jurisprudencia de esta Sala, que resulta entre otras de sentencia de 13 de enero de 2016 y las que allí se citan, ya que la sentencia, en cuya ejecución se dice se adopta el acuerdo recurrido se limita, en síntesis, a anular los nombramientos de D. Pedro y D. Ramón para ocupar las plazas de Magistrado de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional convocadas por acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 6 de abril de 2017, retrotrayendo las actuaciones, en los términos que se establecen en el fallo, a fin de que se adopte nuevo acuerdo nombrando para dichas plazas a los Magistrados con mayor antigüedad de entre aquellos solicitantes en quienes concurren los requisitos a que se refiere el artículo 37.2 del Reglamento de la Carrera Judicial . Por tanto en ejecución de sentencia únicamente procede anular los nombramientos citados y efectuar unos nuevos conforme a lo que en aquella se establece, pero en modo alguno cabe, al amparo y en ejecución de la misma, incluir un acuerdo como el que se contiene en el apartado 1.1-13-3 de adscribir a los magistrados D. Ramón y D. Pedro a la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional en los términos y condiciones que en dicho apartado se establecen, ya que ningún pronunciamiento se contiene en este sentido en la sentencia de cuya ejecución se trata, ni la cuestión ha sido objeto de debate en el proceso contencioso administrativo en que aquella se dictó.

El Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado, por todas sentencias de 21 de marzo de 2011, Rº 2323/2010 , y de 15 de diciembre de 1998, Rº 2726/1995 , que "el derecho a la tutela judicial efectiva incluye, sin lugar a dudas el derecho a la ejecución de las sentencias en sus propios términos", por tanto en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa no cabe tomar acuerdos en ejecución de sentencia que contradigan lo ejecutoriado, bien por exceso, como acontece en el caso que nos ocupa en que el acuerdo dictado en ejecución de sentencia que se impugna resuelve algo sobre lo que la sentencia no se pronuncia, bien por defecto, por dejar de cumplir algún extremo de lo acordado en el fallo, bien por ejecutar este en términos distintos a lo acordado.

No cabe tomar en consideración para sostener la tesis contraria las alegaciones del Sr. Abogado del Estado, en un loable esfuerzo en ejercicio del derecho de defensa de su representado, el Consejo General del Poder Judicial, en las que resume la tesis y los argumentos que este mismo le facilita en el informe que adjunta con su escrito, puesto que aquellas carecen de soporte legal y así lo pone de relieve el hecho de que dé comienzo a las mismas reconociendo que la sentencia de cuya ejecución se trata nada dice sobre el destino o situación que ha de darse a los magistrados Sres. Pedro y Ramón y que su adscripción viene motivada o causada indirecta o remotamente por esa sentencia.

Son múltiples las opciones sobre la decisión a tomar en orden al devenir profesional de los magistrados Sres. Pedro y Ramón tras la sentencia de cuya ejecución se trata, al menos las cuatro que en la propuesta del Servicio de Personal Judicial de 14 de mayo de 2019 se contienen, por tanto no cabe sostener que el punto 1.1-13-3 del acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 16 de mayo de 2019, venga motivado o causado indirecta o remotamente por la sentencia.

Idénticas razones sirven para afirmar que el acto impugnado excede de lo ejecutoriado que las que en su caso habrían servido al Consejo General del Poder Judicial para sostener la incongruencia de la sentencia si esta se hubiera pronunciado sobre el destino de los magistrados Sres. Pedro y Ramón sin que tal cuestión se hubiera debatido en el pleito.

Ni una sola línea de la sentencia que se ejecuta permite sostener con el rigor jurídico exigible la conclusión a que llega el Sr. Abogado del Estado siguiendo el informe elaborado por el propio Consejo General del Poder Judicial, prueba de ello es que tampoco, ni remotamente, se indica como se llega a tal conclusión, estamos ante una afirmación carente de toda fundamentación y razonamiento jurídico. Parece olvidar el Sr. Abogado del Estado que es un principio unánimemente admitido, reiteradamente establecido por la jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional, que en ejecución de sentencia no cabe adoptar acuerdos que decidan sobre extremos sobre los que aquella no se ha pronunciado ni han sido objeto de debate, so pena de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva.

No menos sorprendente resulta la alegación de falta de legitimación de la Sra. Zulima para interponer el incidente de ejecución que nos ocupa. Nadie más interesado que quienes han sido parte en el proceso para demandar que la sentencia se ejecute en sus propios términos, así se deduce de la doctrina del Tribunal Constitucional antes citada que establece que el derecho de ejecución de la sentencia en sus propios términos forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva. No puede tampoco olvidarse que el TEDH en sentencia de 19 de marzo de 1997 , Hornsby contra Grecia tiene declarado que: "La ejecución de una sentencia de cualquier jurisdicción, se ha de considerar como parte integrante del proceso en el sentido del articulo 6" del convenio

Otro tanto ocurre con la tercera alegación: Falta de alegación de preceptos infringidos. Parece como si el Consejo General del Poder Judicial y su representante en el proceso olvidaran el principio iura novit curia. Huelga todo comentario al respecto, aunque quizás no esté de más poner de relieve que igual ausencia de cita de preceptos legales se produce en el escrito del Sr. Abogado del Estado, que, recordamos, no hace sino una sinopsis del informe elaborado por el Consejo General del Poder Judicial, lo que resulta más criticable habida cuenta que el Consejo General del Poder Judicial es el Órgano de Gobierno del Poder Judicial, algo que debería llevarlo a extremar el respeto por el ordenamiento jurídico, los principios que lo rigen y las sentencias de los distintos órganos jurisdiccionales.

Lo hasta aquí dicho sirve también en relación con las alegaciones del Sr. D. Ramón , quien también admite que la sentencia cuya ejecución nos ocupa nada dice sobre el destino judicial que deba adjudicarse a los magistrados Sres. Ramón y Pedro . La cuestión no está en este momento procesal en cual sea la forma en que debe proceder el Consejo General del Poder Judicial en relación con el destino profesional de los Magistrados Sres. Ramón y Pedro , lo que es ajeno a este incidente, la cuestión es si ello puede hacerse en ejecución de sentencia o, por el contrario, debe serlo en un acto administrativo independiente de aquella y por tanto susceptible de control tanto en vía administrativa como posteriormente en vía jurisdiccional. No existe por tanto fraude procesal alguno imputable a la demandante de la que ya hemos razonado su legitimación en este incidente.

Nada que añadir a lo hasta aquí dicho en relación con las alegaciones que hemos reflejado bajo los apartados a) y b) al referirnos al escrito de la representación procesal del magistrado Sr. Pedro , y que se refiere a que la pretensión que deduce la actora es ajena al contenido de la sentencia y a su falta de legitimación. El acto impugnado excede del contenido de la sentencia, así lo reconoce expresamente en el escrito de referencia.

En cuanto al extremo en que se invoca el artículo 103.4, de dicho precepto no cabe concluir en casos como el que nos ocupa en los que se dicte un acuerdo en ejecución de sentencia excediendo claramente de lo ejecutoriado, decidiendo al amparo y bajo el paraguas de aquella cuestiones no debatidas en el pleito, que tales acuerdos sean conformes a derecho.

La inmutabilidad e intangibilidad del contenido de la parte dispositiva de las sentencias en lo que al actuar en ejecución de las mismas por la administración se refiere, características que el propio codemandado afirma, es suficiente para sostener la tesis contraria a lo que ahora sostiene.

Por último y en cuanto a su alegación de que el acuerdo impugnado no infringe precepto alguno del ordenamiento jurídico, ya hemos señalado al dar respuesta a las alegaciones del otro codemandado y del Sr. Abogado del Estado lo que aquí y ahora se debate es si el acuerdo impugnado puede ser adoptado en ejecución de sentencia, resultando cualquier otra cuestión ajena a este incidente de ejecución.

El Consejo General del Poder Judicial al dictar el acuerdo recurrido va más allá del alcance de la sentencia y del mandato en ella contenido, sin fundamento y en una actitud puramente voluntarista, lo que necesariamente sólo puede tener como consecuencia estimar la pretensión de la recurrente doña Zulima y anular dejando sin efecto el contenido del punto 1.1.-13-3 de aquel donde se acuerda: "Adscribir a los magistrados Ramón y Pedro a la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, debiendo concursar para obtener plaza en propiedad. Ello sin perjuicio de que la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional, en el supuesto de insuficiencia de trabajo en la Sala de Apelación, pudiera proponer una adscripción obligatoria, en régimen de comisión de servicio sin relevación de funciones, en función de las necesidades del servicio. ", manteniendo el resto de los pronunciamiento del acuerdo impugnado, y por ejecutada la sentencia con los pronunciamientos contenidos en los apartados 1.1-13-1 y 2 en cuanto establecen:

"1.- Tomar conocimiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2019, que resuelve el recurso contencioso-administrativo número 480/2017 , y dejar sin efecto el nombramiento de los magistrados Ramón y Pedro para las plazas de magistrado de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional efectuado por el Real Decreto 527/2017, de 22 de mayo.

2. - Nombrar magistrados/as de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional a Segismundo y a Zulima , por ser los magistrados que han superado las pruebas de especialización, convocadas por acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 30 de julio de 2011, que tienen mejor número en el escalafón. " sin que haya lugar a pronunciarse sobre las razones de fondo invocadas por la recurrente en vía contenciosa por cuanto exceden del ámbito de este incidente de ejecución de sentencia.

Tampoco ha lugar a requerir al Consejo General del Poder Judicial para que lleve a efecto la sentencia de 3 de abril de 2019 como pretende la recurrente ya que esta se tiene por ejecutada con los pronunciamientos de los apartados 1.1-13-1 y 2 antes transcritos.

Publicados que han sido en el BOE de 12 de junio de 2019 los Reales Decretos 358 y 359/2019 de 24 de mayo, por los que se acuerda el cese de don Ramón y don Pedro como Magistrados de la Sala de apelación de la Audiencia Nacional respectivamente "acordando su adscripción a dicha Sala, debiendo concursar para obtener plaza en propiedad", resulta necesario establecer que a diferencia de lo que acontece con los nombramientos de Magistrados, que deben efectuarse por Real Decreto por imperativo del artículo 316 de la LOPJ y como consecuencia de ello también los ceses, los incisos finales de los citados Reales Decretos "acordando su adscripción a dicha Sala, debiendo concursar para obtener plaza en propiedad", carecen de autonomía respecto del correlativo extremo del acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ que se anula, salvo el que pudieran tener a efectos de publicitar el mismo, razón por la que la anulación del punto 1.1-13-3 del acuerdo de la Comisión Permanente de 16 de mayo de 2019, antes transcrito, tiene como consecuencia ineludible privar de validez y eficacia el último inciso de los Reales Decretos 358 y 359/2019 también transcrito con anterioridad, por lo que debe acordarse la publicación de la parte dispositiva de este auto en el B.O.E.

Estimado en parte el recurso interpuesto no procede efectuar condena en costas.

En su virtud,