ATS, 10 de Julio de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:7980A |
| Número de Recurso | 1031/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/07/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1031/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE CANTABRIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: AGG/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1031/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 10 de julio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de D.ª Brigida presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de 18 de enero de 2017 dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 354/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 354/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º de Torrelavega.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
Por diligencia de ordenación de 5 de abril de 2017 se tuvo por personada a la procuradora D.ª Ana María Alarcón Martínez, en nombre y representación de D.ª Brigida , en concepto de parte recurrente. Asimismo se tuvo por personada a la procuradora D.ª María Pilar Cortés Galán, en nombre y representación de D. Raúl , en concepto de recurrido.
Por providencia de 22 de mayo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito enviado telemáticamente a esta sala, la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación; mientras que la parte recurrida, mediante escrito remitido vía Lexnet, se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio ordinario en el que se ejercitaba acción del art. 591 CC . Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía quedando fijada como indeterminada por lo que la sentencia es recurrible en casación solo con base al ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
En aplicación de la disposición adicional 16.ª.1.5.ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que, dada la configuración legal del recurso extraordinario por infracción procesal en los asuntos que acceden al recurso de casación por la vía del interés casacional, esta sala debe examinar la procedencia del recurso de casación sin tener en cuenta la posibilidad que tiene la parte de combatir la base fáctica de la sentencia en el recurso extraordinario por infracción procesal, cuyo análisis queda condicionado a la previa admisión del recurso de casación.
El juez de primera instancia estimó parcialmente la demanda. La demandada recurrió en apelación. La Audiencia Provincial estimó en parte el recurso y revocó parcialmente la sentencia de primera instancia.
La parte demandada y apelante interpuso recurso de casación formulado al amparo del art. 477.1.3.º LEC que se articula en dos motivos.
En el motivo primero se denuncia la infracción del art. 591 CC . El recurrente alega que los dos ejemplares de árboles de la especie "Thuja Plicata" son arbustos o árboles bajos, por lo que la distancia a aplicar es la de 50 centímetros que ambos cumplen sobradamente. Aduce que el criterio de la sentencia recurrida considerándoles árboles altos es contrario al mantenido por otras Audiencias provinciales, que señalan que en la aplicación del art. 591 CC ha de estarse no al potencial crecimiento vegetativo de los árboles sino a su desarrollo real, que objetivamente puede ser limitado y condicionado por la voluntad humana, por lo que la pretensión de cortarlos es abusiva cuando el interés del demandante puede quedar satisfecho por una simple corta parcial, esto es, mediante la conversión de los árboles altos en arbustos. A lo largo del desarrollo del motivo se citan varias sentencias diversas secciones de la Audiencia Provincial de Cantabria.
En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 591 CC . Alega el recurrente que el árbol de la especie "Chamaecyparis Lawsoniana Columnaris", que según la Audiencia debe retirar, no ha causado daños al colindante, forma parte de un espacio ajardinado vinculado a un edificio catalogado y se trata de una plantación consentida en el tiempo. Se citan en el desarrollo del motivo dos sentencias de la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Cantabria, una de la Audiencia Provincial de Madrid y otra de la Audiencia Provincial de Jaén.
Tal y como ha sido planteado el recurso de casación, este debe ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC ) en cuanto no identifica claramente la modalidad del mismo, ni se justifica la concurrencia del interés casacional en ninguna de las diferentes modalidades, por cuanto se limita a citar en ambos motivos varias sentencias de distintas Audiencias Provinciales, pero sin invocar claramente la contradicción entre Audiencias ni justificarlo. Así, según tiene dicho esta sala, el concepto de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. Así: a) la parte recurrente debe expresar el problema jurídico sobre el que existe la contradicción que alega, indicar de qué modo se produce esta y exponer la identidad de razón entre casa punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada, y b) De be invocar al menos dos sentencias dictadas de una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes de una misma sección de una Audiencia diferente de la primera, en la que se decida colegiadamente en sentido contrario, y en uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida.
En el caso presente, no se cumplen los requisitos necesarios para la justificación del interés casacional invocado en cuanto se citan sentencias de distintas Audiencias sin concretar la disparidad de criterios mantenidos por al menos, y respectivamente, por dos sentencias de una misma sección de una Audiencia Provincial.
No siendo admisible el recurso de casación, tampoco es procedente el recurso extraordinario por infracción procesal, cuya viabilidad está subordinada a la admisibilidad del recurso de casación, según se ha expresado, por lo que debe inadmitirse aquel sin más trámite ( disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo LEC ).
Consecuentemente, y a pesar de las alegaciones realizadas por la parte recurrente en el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.3 LEC , dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9 LOPJ .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D.ª Brigida contra la sentencia de 18 de enero de 2017 dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 354/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 354/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Torrelavega.
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) Declarar firme la sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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STS 557/2021, 21 de Julio de 2021
...la concurrencia de los presupuestos para acceder por esta vía a este recurso extraordinario, contemplados, entre otros, en los AATS 10 de julio de 2019, en recurso 233/2019 y 17 de julio de 2019, en recurso 178/2019, así como en sentencia 661/2019, de 12 de Por último, el recurso explica la......