ATS, 3 de Julio de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:7945A |
| Número de Recurso | 151/2019 |
| Procedimiento | Queja |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 03/07/2019
Tipo de procedimiento: QUEJAS
Número del procedimiento: 151/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
QUEJAS núm.: 151/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 3 de julio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
En el rollo de apelación n.º 1279/2018 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), dictó auto, de fecha 29 de abril de 2019 , declarando no haber lugar a admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Luis Antonio contra la sentencia de 13 de marzo de 2019, dictada en segunda instancia por dicho tribunal.
Por la procuradora doña Sonia Bengoa González, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía el recurso de casación y debía de haberse admitido.
La parte recurrente ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
El auto recurrido inadmite el recurso de casación al no haber quedado debidamente acreditado el interés casacional, pues no se observa que exista vulneración doctrinal, sino la simple disconformidad del recurrente con la valoración de los elementos probatorios que integran el juicio de hecho de la resolución dictada en alzada, lo que excede el ámbito del recurso de casación.
La parte recurrente, en esencia, aduce que sí se cumplen los requisitos exigidos para acreditar el interés casacional y, por ello, no concurre la causa de inadmisión apreciada en la resolución recurrida por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª). Alega vulneración del art. 24 CE e indefensión, al reunir el recurso de casación interpuesto, los requisitos establecidos en el art. 481 LEC , citando la infracción legal y las sentencias que ponían de manifestó la contradicción en que se fundaba el interés casacional; explica que la audiencia va más allá de lo permitido en el art. 479.2 LEC , al no limitarse a exigir los requisitos del art. 481 LEC .
El presente recurso de queja se refiere al recurso de casación que tiene por objeto una sentencia dictada en un juicio de divorcio tramitado por el juicio especial por razón de la materia, por lo que su acceso a casación queda circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
Los términos en los que el auto objeto del recurso de queja plantea la inadmisión obliga a esta sala a entrar a valorar la acreditación del interés casacional planteado por el recurrente para resolver sobre la estimación o desestimación del presente recurso de queja.
La sentencia recurrida adoptó en el procedimiento de divorcio, como medida definitiva, otorgar la guarda y custodia de los hijos menores comunes de los litigantes - nacidos en 2009, 2010 y 2015-, a la madre, y no acordó el régimen de guarda y custodia compartida solicitado por el padre.
En el escrito de interposición del recurso de casación la parte recurrente alega como motivo único, la infracción del art. 2 L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , art. 39 CE , art. 3.1 Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y el art. 92. 5 , 6 , 7 y 8 CC , y del principio del interés superior del menor, como principio informador del derecho de familia, que determinaría, en el presente caso la adopción de la guarda y custodia compartida. Y ello por cuanto la recurrida, mantiene la custodia exclusiva materna, por la estabilidad de los menores -que fue establecida en medidas provisionales desde principio de 2016-. Asimismo aduce infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la materia, contenida en las sentencias núm. 135/ 2017, de 28 de febrero , la núm. 665/2017, de 13 de diciembre , la núm. 566/2014 de 16 de noviembre , la núm. 758/2013 de 25 de noviembre , la 519/2017 de 22 de septiembre , la 390/2015, de 26 de junio , la 48/2017 de 26 de enero , la 116/ 2017 de 22 de febrero , la 391/ 2015 de 15 de julio . Explica que consta que ambos progenitores son aptos para ostentar la guarda y custodia, la buena relación entre ambas familias, paterna y materna, y la disponibilidad laboral de ambos.
El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional prevista en el art. 483.2.3.º LEC , por falta de oposición a la doctrina del Tribunal Supremo ( art. 483.2. 3º LEC ), atendida la base fáctica y razón decisoria de la sentencia recurrida y por haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
Analizadas la doctrina de la sala sobre la guarda y custodia compartida, cabe concluir que el criterio aplicable para acordar la guarda y custodia compartida depende de las circunstancias fácticas de cada uno de los casos. Ello implica que el recurso de casación que tenga por objeto el debate sobre la guarda y custodia sólo puede examinarse si el juez a quo ha aplicado correctamente el principio del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 de septiembre , 623/2009, de 8 de octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 de septiembre y 154/2012, de 9 de marzo , 579/2011, de 22 de julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
En el caso examinado, la sentencia recurrida en casación, no desconoce la doctrina de esta sala y su decisión de no acordar la guarda y custodia compartida de los hijos menores de los litigantes, la basa en datos fácticos que desaconsejan dicho régimen de guarda y custodia por no ser el más favorable para los menores, atendiendo a las circunstancias de la misma -el vínculo afectivo con la madre es mayor, se separaron los progenitores cuando los menores tenían muy corta edad, la pésima relación entre estos, que dificulta en extremo la comunicación entre ellos- y por tanto resuelve en el interés o beneficio superior de los menores. En concreto, la sentencia recurrida valora el informe psicosocial que se practicó encaminado a valorar cuál era el régimen de custodia más adecuado, y que concluye como mejor opción, la guarda y custodia a favor de la progenitora y el mismo régimen de visitas, establecido en las medidas provisionales. Seguidamente, la sentencia recurrida, además de ponderar tal informe, razona que la valoración conjunta de la prueba practicada, les conduce a concluir que la custodia materna es la opción más beneficiosa para los menores.
Por tanto, los hechos declarados como probados y contemplados en la sentencia son los que fundamentan que el régimen de guarda y custodia más beneficioso para los menores sea el otorgado a la madre. Respetada esta base fáctica y los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, ninguna infracción de la jurisprudencia alegada existe, ya que la aplicación de la referida doctrina jurisprudencial solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante una omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3.º LEC en relación con el art. 477.2.3.º LEC ), y solo revisando la prueba podrían alterarse convirtiendo el recurso de casación en una tercera instancia.
Debemos añadir que la denegación del recurso no implica la vulneración del art. 24 CE . Como viene reconociendo con claridad el Tribunal Constitucional desde su sentencia 19/1981, de 18 de junio hasta pronunciamientos más recientes como la STC 83/2016, de 28 de abril y la STC 12/2017, de 30 de enero , en las que afirma que:
"[...] el primer contenido del derecho a obtener la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en el proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas. No se trata, sin embargo, de un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, ni tampoco de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal que puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos. Esto es, al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal. De ahí que el derecho a la tutela judicial efectiva quede satisfecho cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley, si éste es, a su vez, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental. Por tanto, una decisión judicial de inadmisión no vulnera este derecho, aunque impida entrar en el fondo de la cuestión planteada, si encuentra fundamento en la existencia de una causa legal que resulte aplicada razonablemente. [...]".
Por último, ninguna invasión competencial ha llevado a cabo la Audiencia Provincial. El artículo 479 LEC faculta a los tribunales a acordar mediante auto, la inadmisión de un recurso de casación si considera que concurre cualquier causa que, conforme a la LEC, lo justifique. Frente a tal decisión se puede formalizar, tal y como ha hecho la parte, recurso de queja. Esto es, no se produce indefensión alguna a la parte recurrente que puede hacer valer ante esta sala su disconformidad con la causa de no admisión del recurso de casación apreciada por la Audiencia Provincial a través del presente recurso de queja. Tal y como ha acontecido en este caso.
Circunstancias todas, las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de la interposición del recurso de casación.
La desestimación del presente recurso de queja conlleva que el recurrente pierda el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9.º LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
Desestimar el recurso de queja interpuesto en nombre y representación de don Luis Antonio , contra el auto, de fecha de 29 de abril de 2019, dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24 .ª), inadmitiendo el recurso de casación interpuesto por dicha representación, contra la sentencia de fecha de 13 de marzo de 2019 , dictada en segunda instancia por dicho tribunal, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.
El recurrente perderá el depósito efectuado para recurrir.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
