ATS, 10 de Julio de 2019

La representación procesal de El Corte Inglés SA, presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 25 de abril de 2017, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 124/2017 , dimanante de los autos de Juicio Ordinario n.º 219/2016, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 11 de Oviedo.

Mediante diligencia de ordenación la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.

Mediante diligencia de ordenación de fecha se tuvo por parte recurrente a la procuradora Dña. Victoria Azcona de Arriba en nombre y representación de El Corte Inglés SA y mediante diligencia de ordenación de 13 de septiembre de 2017 se tuvo como parte recurrida a la procuradora Dña. Pilar Montero Ordóñez, en nombre y representación de Tabiques y Techos del Norte SL.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial .

Mediante providencia de fecha 29 de mayo de 2019 se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos.

Con fecha 6 de junio de 2019 tuvo entrada el escrito de la procuradora Dña. María Victoria Azcona de Arriba, en la representación que ostenta, mediante el cual formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la admisión del recurso interpuesto. Por la parte recurrida con fecha 18 de junio de 2019 se presentó escrito de alegaciones en el que se interesa la inadmisión del recurso interpuesto.

Por parte de la procuradora Dña. Victoria Azcona de Arriba se formula recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, derivada de un contrato de arrendamiento de obra, con tramitación ordenada por razón de la cuantía inferior a 600.000 euros y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5 LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación se interpone por el cauce correcto y se estructura en once motivos. El primer motivo del recurso se funda en la infracción de los artículos 1089 , 1091 , 1092 , 1098 , 1101 , 1259 , 1281 y 1283 del CC y de la jurisprudencia de la Sala Primera concretada en las sentencias de 23 de enero de 2003 y de 18 de julio de 2002 , entre otras, pues la sentencia se aparta de lo pactado en el contrato, al no condenar a Tabiques y Techos del Norte SL a las reparaciones e indemnizaciones por los incumplimientos de lo pactado en el contrato. La recurrente aduce que, pese a haberse obligado Tabiques y Techos del Norte SL en el contrato de obra a realizar los tabiques entre las dependencias con lana de roca dos placas de pladur, no se ha llevado a cabo produciendo daños y perjuicios a El Corte Inglés SA, que habrá de responder ante Duro Felguera y ello implica que el precio de las placas de pladur en el sobre techo y la lana de roca en el bajo suelo no instaladas deben descontarse del precio de la obra o debe obligarse a Tabiques y Techos del Norte SL a su reparación.

En el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 1589 , 1590 y 1591 del CC , así como los artículos 11.2 b y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, que declara la responsabilidad del que ejecuta la obra y de la jurisprudencia de la Sala Primera encarnada en las sentencias n.º 492/1998, de 20 de mayo y 608//2008, de 30 de junio , entre otras. La recurrente alega que la sentencia recurrida, al no condenar las reparaciones que difieren del resultado de la obra ha dejado de aplicar toda la reglamentación convencional del contrato de obra del CC y la LOE. El resultado de la sentencia va a suponer que dicha responsabilidad se atribuya al comitente El Corte Inglés SA ante Duro Felguera no solo por los hechos u omisiones propios, sino también por los de aquellas personas físicas o jurídicas que de él dependan. Es el constructor quien debe responder de los daños materiales del art. 17.1 derivados de la impericia, falta de capacidad profesional técnica, negligencia o incumplimiento de obligaciones legales y contractuales. Pese a que en la página cuatro de la sentencia se reconoce que faltan dos placas de pladur en todos los tabiques, no se descuenta del precio final de la obra. Asimismo, la sentencia es incongruente, porque, pese a que anuncia la responsabilidad que se le debe exigir a Tabiques y Techos del Norte SL, por su falta de profesionalización, no se le condena a reparar la mala ejecución, ni a indemnizar por ello.

El tercer motivo del recurso se basa en la vulneración de los artículos 1114 , 1115 y 1123 del CC y de la jurisprudencia de la Sala Primera, con cita de las sentencias de fecha 3 de noviembre de 1993 y 30 de mayo de 1994 , dado que la sentencia impugnada, una vez que reconoce que la insonorización no funciona, no aplica la resolución de ese supuesto pacto de modificación sometido a la condición resolutoria de que funcionará.

El cuarto motivo del recurso de funda en la infracción de los artículos 1124 , 1306 y 1308 del CC y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ejemplificada la Sentencia n.º 1037/2003, de 11 de noviembre , pues la sentencia reconoce que existen deficiencias en la ejecución del aislamiento acústico cuya obra correspondía a Tabiques y Techos del Norte SL, por lo que procedía la resolución, pudiendo exigir el perjudicado el cumplimiento de la obligación o la resolución del contrato.

El quinto motivo se basa en la vulneración de los artículos 1544 , 1589 , 1590 , 1591 , 1283 , 1599 y 1592 del CC y de los artículos 11.2b y 17 de la LOE y analógicamente del art. 145 de la Ley de Contratos de la Administración Pública y de la jurisprudencia de la Sala Primera concretada en las sentencias n.º 738/2006, de 14 de julio y en la de fecha 9 de febrero de 1948 . La recurrente aduce que la Audiencia considera que las certificaciones provisionales de obra constituyen un acto propio, sin tener en cuenta el contrato en el que se establece el sometimiento a una medición y certificación final. La indicada consideración de la sentencia se contradice con lo dispuesto el contrato entre las partes, dado que está formalizado bajo el modelo por piezas o unidades de obra con extensión longitudinal o cubicable señalándose el precio por unidad de obra que ha de medirse posteriormente. El tribunal infringe la doctrina de los actos propios porque la LOE no ha querido dotar de un régimen jurídico sobre el precio pactado al contratista. Los artículos 1599 y 1592 del CC contienen reglas sobre el momento del pago, fundadas ambas en el llamado principio de prestación previa, esto es, el comitente no está obligado a pagar antes de la terminación total o parcial de la obra y de su entrega. La doctrina de los actos propios exige una conducta vinculante de El Corte Inglés que, en este caso, no existe porque lo pactado en el contrato es que debe estarse a la certificación y medición final, sin que le obliguen las certificaciones provisionales.

El sexto motivo del recurso se basa en la infracción de los artículos 1166 , 1273 , 1096 , 1097 y 1098 del CC , en relación al incumplimiento consistente en aplicar un lacado del techo metálico distinto al que se contrató. La recurrente considera que no es cierto que El Corte Inglés SA no expusiera la incidencia que pudiera tener el citado cumplimiento por apartarse Tabiques y Techos del Norte SL de las características contratadas.

En el séptimo motivo se denuncia la vulneración de los artículos 1125, 1100, 1152, 1153 y 1154 sobre los efectos de la mora y de las cláusulas penales y sus preceptos homogéneos, existiendo en el contrato de obra preceptos homogéneos, que la regulan como los artículos 1089 , 1091 , 1098 , 1101 , 1255 , 1258 , 1261 , 1281 y 1092 del CC y de la jurisprudencia de la Sala Primera concretada en las sentencias n.º 615/2012, de 23 de octubre y en la 688/2013, de 20 de noviembre , entre otras, porque la sentencia impugnada al no condenar a las indemnizaciones por los incumplimientos de lo pactado en el contrato ha dejado de aplicar prácticamente toda la reglamentación de los contratos y de las obligaciones en general.

El octavo motivo se basa en la infracción de los artículos 1152 , 1153 y 1154 del CC , sobre los efectos de las cláusulas penales y sus homogéneos sobre la fuerza de las obligaciones pactadas en el contrato de obra, existiendo varios preceptos homogéneos que los regulan como los artículos 1089 , 1091 , 1098 , 1101 , 1255 , 1258 , 1261 , 1281 , 1283 y 1902 del CC , dado que la sentencia recurrida no condena a indemnizar por el incumplimiento de lo pactado en el contrato sobre las falta del Sr. Pio en la obra, dejando de aplicar la reglamentación de los contratos y de las obligaciones en general.

En el noveno motivo se denuncia la infracción de los artículos 1152 , 1153 y 1154 del CC , sobre los efectos de las cláusulas penales y sus homogéneos sobre la fuerza de las obligaciones pactadas en el contrato de obra, existiendo varios preceptos homogéneos, que la regulan como los artículos 1089 , 1091 , 1092 , 1098 , 1101 , 1255 , 1258 , 1261 , 1281 y 1283 del CC , porque la sentencia impugnada, al no condenar a Tabiques y Techos del Norte SL, por el incumplimiento sobre la obligación de limpiar pactada en el contrato ha dejado de aplicar la reglamentación de los contratos y de las obligaciones en general.

El décimo motivo se funda en la infracción de los artículos 1152 , 1153 y 1154 del CC , sobre los efectos de las cláusulas penales y sus homogéneos sobre la fuerza de las obligaciones pactadas en el contrato de obra, existiendo varios preceptos homogéneos que lo regulan, como los artículos 1089 , 1091 , 1098 , 1101 , 1255 , 1258 , 1261 , 1281 y 1283 del CC .

En denominado duodécimo motivo, que es en realidad el decimoprimero se indica que las costas deben imponerse a la demandada, porque las dudas que señala el tribunal que le origina la controversia para no imponer las costas a la demandada en realidad no son más que errores que han quedado aclarados.

Planteado en los términos expuestos el recurso de casación debe ser inadmitido por las razones siguientes:

Los dos primeros motivos incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (art. 483.2. 4.º), dado que la infracción de los preceptos y jurisprudencia denunciados discurren al margen de la base fáctica de la sentencia recurrida. Concretamente ambos motivos parten del incumplimiento por parte de Tabiques y Techos del Norte SL del contrato, pues no ejecutó los tabiques en la forma pactada, omitiendo los hechos que se declaran acreditados en la sentencia recurrida, ya que en la misma se indica que la ejecución de los tabiques vino motivada por un acuerdo posterior al contrato, en que se pactó una ejecución distinta de los mismos, que modificó los términos del contrato, previo consentimiento de ambas partes.

El tercer motivo incurre en la misma causa de inadmisión, pues el mismo se funda en la omisión de los efectos de la condición resolutoria explícita del presunto acuerdo verbal de que la nueva instalación sirviera de barrera, cuando en la sentencia recurrida se declara que no puede tenerse por probado que esta condición, dado que únicamente consta al respecto la declaración del jefe de obra nombrado por El Corte Inglés SA.

La misma causa de inadmisión es predicable en relación a los motivos cuarto y quinto, dado que en lo que atañe al cuarto motivo la Audiencia, una vez valorada la prueba, concluye que no puede imputarse a Tabiques y Techos del Norte SL un pleno incumplimiento, sino que únicamente le es atribuible la falta de colocación puntual de la lana en concretos lugares, que pudiendo concretar El Corte Inglés SA, no hace, razón por la que revoca la sentencia de primera instancia en cuanto a su condena relativa a la ejecución y reparación de la barrera fónica.

Respecto al quinto motivo tal causa de inadmisión se aprecia, habida cuenta que en cuenta que el tribunal de apelación indica que al modificarse el contrato no se hizo referencia expresa a cómo debía facturarse la ejecución, de modo que el tribunal de apelación tiene en cuenta que una vez se decide una forma de actuación distinta, con toda claridad, se muestra la forma de actuar de los contratantes, que fue la consistente en emitir certificaciones parciales de lo realmente ejecutado y, una vez concluida la obra, una certificación final de obra y su liquidación emitida por El Corte Inglés SA. Asimismo, el motivo incurre en falta de claridad expositiva, que impide la identificación de la infracción denunciada, al citar acumuladamente diversos preceptos en un mismo motivo (art. 483.2. 2.º).

Es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

Los motivos sexto, octavo, noveno y décimo incurren en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional ( art. 483.2. 2º LEC en relación con el art. 481.1 LEC ), y en falta de las formalidades exigibles al recurso de casación (483.2. 2.º LEC), por cita de acumulada de preceptos en un mismo motivo, introduciendo oscuridad o ambigüedad. En cuanto a la falta de justificación del interés casacional la vía casacional prevista en el ordinal tercero del art 477.2 exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente. Por un lado, la justificación del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales ( art. 483.2.2º LEC en relación con el art. 481.1 LEC ), según la jurisprudencia reiterada de esta Sala, precisa que se invoquen dos sentencias firmes y colegiadas, de una misma sección, de una audiencia provincial, que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, y colegiadas de una misma sección, que ha de ser distinta, pertenezca a o no a la misma audiencia provincial. Tal interés casacional no ha sido justificado por la recurrente. Por otro lado, el recurso de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Además, es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber se contradicha por este Tribunal, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención ( AATS 11 de marzo y 24 de junio 2003 ). Este interés casacional tampoco se ha justificado, ya que la recurrente ni tan siquiera ha citado la jurisprudencia que considera infringida.

El séptimo motivo adolece, al igual que los motivos octavo noveno y décimo en falta de las formalidades exigibles al recurso de casación (483.2. 2.º LEC), por cita de acumulada de preceptos en un mismo motivo, introduciendo oscuridad o ambigüedad y en carencia manifiesta de fundamento (art. 483.2. 4 .º), por alteración de la base fáctica, dado que, mientras que la recurrente parte en este motivo del retraso imputable a Tabiques y Techos del Norte SL, la Audiencia entiende que no se ha acreditado un retraso en la ejecución que le sea imputable.

Por último, el duodécimo motivo, que es en realidad el decimoprimero adolece de una falta de las formalidades exigibles al recurso de casación (483.2. 2.º LEC), por falta de cita del precepto infringido, sin que el tal motivo se denuncie siquiera infracción alguna, pues únicamente se dirige a solicitar la imposición de las costas a la demandada.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto, sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinados.

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC , habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, se imponen las costas a la parte recurrente.

Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .