ATS, 10 de Julio de 2019

La representación procesal de Strong Weber, SL. interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 5 de diciembre de 2016, aclarada por auto de 19 de diciembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 283/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 451/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife.

Y la representación procesal de doña Marina también interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra dicha sentencia.

Por diligencia de ordenación de 2 de junio de 2017 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el presente rollo, la procuradora doña Elena Llarena Trulock presentó escrito en nombre y representación de Strong Weber, S.L., personándose en calidad de parte recurrente. Se ha tenido al procurador don Xavier de Goñi Echeverría por personado en representación de doña Marina , en calidad de parte recurrente. La procuradora doña Adela Cano Lantero presentó escrito en nombre y representación de Mapfre España, Compañía de Seguros y Reaseguros, personándose en calidad de parte recurrida. El procurador don Javier Cereceda Fernández-Oruña presentó escrito en nombre y representación de don Jon , personándose en calidad de parte recurrida. El procurador don Federico Gutiérrez Gragera presentó escrito en nombre y representación de Caja de Seguros Reunidos, S.A., personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de 29 de mayo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escritos de 12 y 14 de junio, las partes recurrentes mostraron su oposición a las posibles causas de inadmisión. Los recurridos, mediante escritos de 9, 11 y 12 de junio de 2019, se manifestaron conformes con las posibles causas de inadmisión.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, interpuestos por los codemandados apelantes, tienen por objeto una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía en el que se ejercita la acción de condena dineraria por negligente asesoramiento fiscal. La cuantía es superior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es a través del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC .

Los recurso extraordinario por infracción procesal se han interpuesto al amparo del art. 469.1.2 .º y 4.º LEC

1. El recurso de Strong Weber, S.L. contiene dos motivos.

   El motivo primero, al amparo del art. 469.1.2.º LEC , se funda en la infracción del art. 218 LEC , por incongruencia extra petita. Según el recurso, se condena a las demandadas por el negligente asesoramiento jurídico prestado al Sr. Jon , consistente en un conjunto de acciones dirigidas a alcanzar la inclusión del actor en el régimen fiscal especial de trabajadores desplazados, por lo que se contraviene de este modo el escrito de demanda, en cuyo hecho tercero se fija exclusivamente la presentación del modelo 149 como causa del asesoramiento negligente, y no un conjunto de acciones, gestiones o actuaciones.

   El motivo segundo, al amparo del art. 469.1.4.º LEC , se funda en la infracción el art. 24 CE . Se alega que la Audiencia, al margen de valorar de manera ilógica dos correos electrónicos de las demandadas y una testigo, omite deliberadamente la valoración de toda una serie elementos de prueba e indicios contrarios al fallo de la resolución recurrida. Se da mayor credibilidad a un testimonio de parte y a unos correos de la demandada que en modo alguno confirman el encargo profesional controvertido, y, en cambio, se omite cualquier valoración acerca entre otros indicios de carácter decisivo, como lo son un correo remitido por la Sra. Marina al actor el 28 de mayo de 2010, negándose a asesorarle gratis, así como la falta de factura alguna por tales servicios, no obstante permanecer el actor como cliente hasta el año 2011, o bien las manifestaciones del propio actor negando haber pagado por tal servicio, entre otros.

2. El recurso extraordinario por infracción procesal de doña Marina contiene dos motivos.

   El motivo primero, al amparo del art. 469.1.4.º LEC , se funda en la infracción del art. 24 CE . Según el recurso, la Audiencia no se ha pronunciado sobre la existencia de solicitud de opción del demandante por el régimen especial a los trabajadores desplazados a territorio español, y consecuente constatación de la inexistencia del modelo 149, contrariamente a lo que constituye el objeto de la condena, que es la presentación extemporánea del que dicho modelo.

   El segundo motivo, al amparo del art. 469.1.2.º LEC , se funda en la infracción del art. 218 LEC , al extralimitarse en la sentencia recurrida de la petición interesada por uno de los codemandados en conflicto de intereses con los otros. Según el recurso, la Audiencia, recogiendo la fundamentación de la sentencia de primera instancia, excluye la cobertura de la tercera póliza suscrita con Caser sobre la base de la existencia de un conocimiento, por la Sra. Marina , de la reclamación previa a su suscripción, cuando dicho extremo no fue alegado por Caser en la contestación a la demanda.

Los recursos de casación se han interpuesto al amparo del art. 477.2.2.º LEC .

1. El recurso de Strong Weber, S.L. contiene tres motivos.

   El motivo primero se funda en la infracción del art. 21.2 LEC , al no haberse apreciado la existencia de litisconsorcio pasivo necesario

   El motivo segundo se funda en la infracción del art. 73 LCS por error manifiesto en la fecha de nacimiento de la obligación de indemnizar, en relación con el contrato de seguro concertado entre la demandada y la entidad aseguradora Mapfre.

   El motivo tercero se funda en la infracción del art. 1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, sobre la Renta de Personas Físicas , con base en el carácter personalísimo del tributo.

2. El recurso de casación interpuesto por doña Marina contiene dos motivos.

   El motivo primero se funda en la infracción del art. 1101 CC , al resultar de la sentencia y de su motivación la imposibilidad de que se produzca el resultado material pretendido por el demandante respecto de la obtención del régimen especial del art. 93 de la Ley del IRPF , al no existir el presupuesto básico de la prosperabilidad de la acción y, por tanto, no existir posibilidad de generar daño. Según el recurso, el demandante no reunía los requisitos para acogerse al régimen general de impatriados, por lo tanto, no existe daño real y efectivo.

   El motivo segundo se funda en la infracción del art. 73 y 76 LCS , en relación con la limitación temporal de contrato de seguro. Según el recurso, la cláusula de limitación temporal del riesgo, como cláusula limitativa de derechos debería de estar destacada de modo especial, extremo que la sentencia recurrida no analiza; y, en virtud del principio de confianza legítima de cara a terceros, con independencia de las relaciones internas entre las partes, la comunicación del siniestro debería cubrir el riesgo frente al perjudicado. Añade que la sentencia recurrida incurre en una serie de errores en relación con la fecha de reclamación, y que la fecha hipotética de conocimiento del posible pleito no es hasta diciembre de 2013, posterior a la suscripción de la póliza.

El recurso extraordinario por infracción procesal debe ser inadmitido, al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2 LEC ) por las razones que se exponen a continuación.

1. Recurso de Strong Weber, S.L.

   i) En lo que respecta al motivo primero -sobre la incongruencia exta petita -, del examen de la demanda se desprende que la acción declarativa, a la que se anuda la acción de condena, ejercitada por negligente asesoramiento fiscal y jurídico, no solo se basa en la falta de presentación del modelo 149, sino en un conjunto de actuaciones narradas en la demanda, y que recoge la sentencia recurrida de la siguiente manera:

   "[...]En cuanto al relato de hecho que se va exponiendo a lo largo de dicha demanda (los "acontecimientos acontecimiento de la vida real" a los que se vincularía el efecto jurídico pretendido) se alude a que entre el demandante y la sociedad Strong Weber S.L. y la Sra Marina "ha mediado una relación contractual de prestación de servicios profesionales basada en un encargo profesional (...) a los efectos de ser incluido dentro del régimen fiscal especial de trabajadores desplazados (...); se insiste en que dentro de dicho encargo estaba "el asesoramiento en materia fiscal"; se sigue refiriendo como estos demandados fueron llevando a cabo distintas actuaciones para el logro de dicho fin (constitución de la sociedad Buch Invest, firma del contrato de alta dirección, alta en la seguridad social, etc.). Dicha alta suponía la fecha de inicio para presentar ante la AEAT el modelo 149 ya referido. Se sigue relatando que ello no se hizo en el plazo legal, pese a lo que el despacho demandado confirmó en el mes de octubre de 2.008 y el siguiente mes de noviembre por escrito y en una pluralidad de ocasiones a mi mandante que había sido incluido en tiempo y forma en el régimen fiscal por el que había optado y para el que el despacho de abogados había sido contratado"; las operaciones que llevó a cabo el Sr. Jon en esa creencia y las consecuencias fiscales negativas que tuvieron para él, dada la situación real de desestimación de su solicitud ante la Agencia Tributaria le irrogaron los perjuicios en virtud de los cuales reclama indemnización.[...]"

   ii) En lo que respecta al motivo segundo, en la sentencia 208/2018, de 11 de abril , declaramos:

   "[...]En nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia y para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso extraordinario de infracción procesal, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC , debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE . En las sentencias de esta Sala núm. 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , 44/2015, de 17 de febrero , 303/2016, de 9 de mayo , y 411/2016, de 17 de junio (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales[...]."

   También recordábamos en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , lo siguiente:

   "[...]La selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial[...]".

   En el presente caso, estamos ante un motivo de tipo alegatorio en el que se pretende una total revisión del litigio al amparo del art. 24 CE , ya que plantea de nuevo las cuestiones litigiosas en toda su amplitud, sin identificar adecuadamente cuáles son esos errores en la valoración de la prueba que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, es decir que sean patentes, ostensibles e inmediatamente verificables de forma incontrovertible a partir de actuaciones judiciales concretas debidamente identificadas y determinantes de la decisión adoptada.

2. Recurso de doña Marina :

   i) En lo que respecta al motivo primero, en la sentencia recurrida ya se tienen en cuenta que en la documentación solicitada a la Agencia Tributaria se pone de manifiesto que don Jon no presentó ante la AEAT de Marbella el modelo tributario 149. Y, por otro lado, también se razona que la pretensión deducida en la demanda es la de "se declare el negligente asesoramiento fiscal y jurídico por parte de los codemandados Marina y Strong Weber S.L. respecto a mi representado que conllevó su no inclusión en el régimen especial de impatriados". Lo que se pretende, en realidad, es lograr una nueva valoración de la prueba que lleve a unas conclusiones de hecho distintas de las obtenidas por la Audiencia Provincial, lo que resultaría factible, como antes se ha indicado, en una tercera instancia, pero no en un recurso de carácter extraordinario.

   ii) En lo que respecta al motivo segundo, la recurrente no justifica haber cumplido con el deber de agotar todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o el defecto procesal - art. 470.2 LEC , en relación con el art. 469.2 LEC -. La supuesta vulneración que ahora invoca pudo ser alegada como fundamento del recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, donde, según la recurrente, ya se habría producido dicha infracción, pero, sin embargo, la hoy recurrente no lo hizo. En cualquier caso, si consideraba que formaba parte de las cuestiones debatidas en segunda instancia, a la vista de que la Audiencia no se pronunciaba sobre ella, debió haber solicitado la aclaración de la sentencia recurrida, lo que tampoco ha hecho.

El recurso de casación debe ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ), por falta de respeto a la razón decisoria de la sentencia recurrida y a su base fáctica, al depender la resolución del problema jurídico planteado -interpretación contractual- de las circunstancias concurrentes en el caso, sin haber justificado que la interpretación llevada a efecto por el tribunal sentenciador sea ilógica, absurda, arbitraria o contraria a la ley, y por falta de indicación de norma sustantiva de derecho privado infringida aplicable al fondo del asunto ( art. 483.2.2.º LEC , en relación con el art. 477.1 LEC ).

Por otra parte, el recurso de casación exige que en cada motivo se concrete de forma inequívoca la norma sustantiva de Derecho privado pretendidamente vulnerada por la sentencia de la Audiencia Provincial, relevante para el fallo, atendida la razón decisoria de la sentencia recurrida, y con respeto a los hechos declarados probados, expresa o implícitamente, que sirvan de fundamento fáctico para tal decisión. Y esto no se cumple en el presente caso por las razones que se exponen a continuación.

1. Recurso de Strong Weber, S.L.:

   i) Los motivos primero y tercero incurren en la causa de inadmisión de falta de indicación de norma de Derecho privado de carácter sustantivo infringida aplicable al fondo del asunto.

   Así, el motivo primero se funda en la infracción de una norma procesal, y, según doctrina de esta sala, por "normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", cuya infracción es el único motivo de casación contemplado en el 477.1 LEC, hay que entender exclusivamente las sustantivas, y, por tanto, referido únicamente a las pretensiones materiales deducidas por las partes, no a las cuestiones procesales, entendidas en sentido amplio, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal.

   Y el motivo tercero se funda exclusivamente en la infracción de preceptos tributarios, que carecen de la virtualidad necesaria para sustentar un recurso de casación civil ( art. 483. 2.2.º LEC , en relación con el art. 477.1 LEC ).

   Constituye jurisprudencia de esta sala que las normas de naturaleza administrativa no pueden ser invocadas como infringidas en el recurso de casación civil si no es en concreta relación con una norma de Derecho privado de carácter sustantivo, dado que la función nomofiláctica que esta sala debe desempeñar al resolver recursos de esta naturaleza no se extiende a las normas de Derecho administrativo ( sentencias 409/2011, de 17 junio , núm. 268/2013, de 22 de abril , y 252/2014, de 14 de mayo ).

   De manera que la disposición de naturaleza administrativa solo podrá ser invocada en un recurso de casación en apoyo de la infracción de la norma civil o mercantil sustantiva aplicable a la controversia.

   ii) El motivo segundo es inadmisible por falta de respeto a la base fáctica y a la razón decisoria de la sentencia recurrida, y tiene como presupuesto una interpretación contractual diferente a la realizada por la sentencia recurrida sin haberla desvirtuado previamente.

   La Audiencia no equipara el siniestro con la comunicación contenida en un correo electrónico, ni lo considera excluido de la cobertura porque haya existido una reclamación anterior a la suscripción del seguro.

   La Audiencia, con base en la interpretación de la definición del siniestro contenida en el contrato de seguro y con la cláusula referida al ámbito temporal de la cobertura -en la que se establece que quedan cubiertas aquéllas acciones u omisiones culposas o negligentes cometidas incluso dentro del plazo de cinco años anteriores a la fecha de inicio de la misma, supeditada a que la reclamación se dirija por primera vez al asegurado dentro del periodo de la póliza y de que el asegurado, al ser suscrita la póliza, no tuviera conocimiento de que le fuera a formular reclamación-, y tras la valoración de la prueba, concluye que la conducta negligente generadora del daño tuvo lugar con anterioridad a la fecha de adhesión al seguro colectivo, cuando se informó al cliente de que se hallaba incluido en el régimen fiscal especial, y que la Sra. Marina , cuando se adhirió a la póliza colectiva el 15 de junio de 2011, ya era conocedora del siniestro, al menos desde el anterior mes de junio, y de que se le iba a dirigir una reclamación por responsabilidad derivada de su negligente actuación profesional.

   Por otra parte, en lo que respecta a la alegación referida al número de asegurados en correlación a las condenadas -toda vez que, según el recurso, la póliza cubre a la sociedad demandada y trabajadoras, debiendo en consecuencia indemnizar a la parte demandante por el valor de cobertura por cada uno de ellos (Strong Weber SL y doña Belinda )-, la recurrente elude que la Sra. Belinda no ha sido parte procedimiento, y que la Audiencia razona que nunca se ha puesto en entredicho en el proceso que la responsabilidad que se exigía a Strong Weber derivaba de la actuación de la Sra. Marina , por cuanto la misma era su representante, y, además, todos los actos de comunicación, en relación con la reclamación del demandante, iban dirigidos a ella en dicha calidad, no solo como persona física.

2. Recurso de doña Marina :

   i) El motivo primero parte de hechos no declarados por la sentencia recurrida (tales como que el demandante no reunía los requisitos para acogerse al régimen general de impatriados) y se desarrolla al margen de su base fáctica y razón decisoria, que descansa en la consideración de que el demandante concertó con los ahora recurrentes un contrato de asesoramiento fiscal en relación con el sistema tributario español, en cuanto a la aplicación del régimen que mejor conviniera al Sr. Jon para la realización de determinados negocios, que venía a ser la inclusión en el régimen especial de trabajadores desplazados, con una serie de operaciones previas (creación de empresas, contrato de alta dirección, alta en la seguridad social) que no habría tenido el resultado perseguido en ningún caso. Y esa estrategia fue diseñada y aconsejada por el despacho y por la letrada demandados, que aseguraron el demandante que había quedado incluido en dicho régimen, con la consecuencia de que este actuó como lo hizo -en relación a determinados negocios que le suponían un aumento de ingresos- y finalmente tuvo la consecuencia impositiva y penalizadora por parte de la AEAT.

   ii) El motivo segundo plantea cuestiones (sobre si la cláusula está destacada de modo especial o si no es oponible al perjudicado) que no integraron el objeto del debate en la segunda instancia y no integra su razón decisoria, única que puede ser objeto de impugnación en casación. Por esta razón, lo que ahora plantea la recurrente, es una cuestión nueva en casación, cuyo examen no corresponde a esta sala ya que su función -en lo que se refiere al recurso de casación- es decidir sobre las infracciones sustantivas que en el recurso se atribuyen a la sentencia recurrida.

   Es más, el demandante, al que según la recurrente no se les podría oponer dicha cláusula, se conformó con la sentencia de primera instancia, que ya declaró que Mapfre, al igual que Caser en relación con la póliza suscrita con la Sra. Marina en fecha 20 de julio de 2011, no debían responder.

   Por lo demás el recurso no respeta la base fáctica de la sentencia recurrida, que, partiendo de las propias declaraciones de la demandada en la comunicación que dirige al mediador de seguros, considera acreditado que en junio de 2011 el siniestro ya había tenido lugar y la demandada conocía que se le iba a dirigir una reclamación por responsabilidad derivada por su negligente actuación profesional.

   En definitiva, el presente recurso de casación modifica la base sobre la que se asienta la aplicación de las normas legales que la parte recurrente considera infringidas y se elude la razón decisoria de la sentencia recurrida.

Las alegaciones efectuadas por los recurrentes en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos.

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles los recursos extraordinarios por infracción procesal y los recursos de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones las partes recurridas personadas, procede condenar en costas a las partes recurrentes.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .