ATS, 10 de Julio de 2019

La representación procesal de Industrias Metálicas Anro, S.L.. presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 17 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décima, en el rollo de apelación n.º 626/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 128/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 19 de mayo de 2017 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Jesús Aguilar España, en nombre y representación de Industrias Metálicas Anro, S.L. presentó escrito ante esta Sala de fecha 22 de junio de 2017 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Gloria Messa Teichman, en nombre y representación de Hospital General de Toledo U.T.E., Acciona Infraestructuras, S.A. y Ferrovial Agroman, S.A., presentó escrito ante esta Sala de fecha 24 de mayo de 2017 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 29 de mayo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito de fecha 12 de junio de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida, mediante escrito de fecha 10 de junio de 2019 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 29 de mayo de 2019.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia dictada en el seno de un juicio ordinario en el que la parte demandante, Industrias Metálicas Anro, S.L., ejercita acción contra Hospital General de Toledo U.T.E., Acciona Infraestructuras, S.A. y Ferrovial Agroman, S.A. por la que se pretende la liquidación de un contrato de ejecución de obra. Más en concreto la parte demandante reclama 1.125.183 ,38 euros en concepto de sobrecostes, más 696.266,86 euros de liquidación de obra según medición propia o alternativamente 350.572,23 euros por dicha liquidación, si se parte de la medición efectuada a instancias de la demandada, derivado de la realización de determinadas estructuras metálicas de la obra del Nuevo Hospital de Toledo que le fueron subcontratados mediante contrato fechado el 1 de octubre de 2009 por Acciona Infraestructuras, S.A., Ferrovial Agromán, S.A. y Contratas La Mancha, S.A., Unión temporal de Empresas, en su condición de adjudicataria de la obra de construcción del referido hospital y ante la resolución de la adjudicación de la obra, aún sin terminar, por mutuo disenso entre la propiedad, la empresa pública Gestión de Infraestructuras de Castilla La Mancha, S.A. y la UTE contratista.

La parte demandada se opuso a la demanda negando la existencia de sobrecostes en la realización de los trabajos ejecutados habiendo sido satisfechos éstos de acuerdo con los datos que constan en el informe encargado a la entidad Intemac al que se sometieron propiedad y contratista, en el porcentaje del precio que cada uno llevaba aparejado en cada fase de ejecución de conformidad con el contrato, considerando tras el examen de las diferentes partidas reclamadas por la demandante que, o bien se encontraban repercutidas en el precio del kilogramo de acero convenido, o bien su reclamación se encontraba expresamente vedada en el contrato suscrito

La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Tras el examen de las cláusulas contractuales y sus anexos considera que en el objeto del contrato, integrado por la realización de la estructura metálica de los núcleos 2, 3 y 4 del Edificio F del citado hospital en acero estructural de las características especificadas, por precio de 1,46 Kg de acero, estaba incluido la parte proporcional de soldaduras, cortes, piezas especiales, despuntes, granallado y protección antioxidante (anexo 1), siendo este precio fijo y no sujeto a revisión (cláusula -cl- segunda. 2-2),de modo que las variaciones del proyecto inicial consecuencia de las órdenes de la dirección facultativa que no implicaran nuevas unidades a ejecutar -que debían ser aprobadas por el contratista mediante anexo- serían de cargo del subcontratista (cl. cuarta. 4-2), facturándose las unidades de obras realmente suministradas (cl. siete. 7-1), teniendo las magnitudes iniciales (6.300.000 kg) carácter orientativo. De ello infiere que el precio final de la obra desistida sería el resultado de multiplicar el monto de los kilogramos de acero colocados en obra por el precio de 1,46 euros, adicionando el importe del material almacenado en el porcentaje del 35% -esto es, 0,51 euros/kg- e igual importe por el material manufacturado no colocado en obra. Entiende que la cuestión litigiosa se centra en los sobrecostes que ha tenido que soportar la actora ante la no aceptación por la contratista de las modificaciones que intentó introducir durante la ejecución, por corresponder estas decisiones a la dirección facultativa según las testificales practicadas, y al no reputar acreditado tampoco una medición exacta de la obra ajustada a lo contratado, -esto es, atendiendo al material acopiado, material elaborado y pendiente de colocación en la obra, material colocado y las unidades de obra fuera del proyecto impuestas por la dirección facultativa y su valoración-, considera procedente la desestimación de la demanda.

Contra la sentencia de primera instancia se interpone recurso de apelación por la parte demandante, Industrias Metálicas Anro, S.L., el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que hoy es objeto del presente recurso de casación. Dicha resolución, tras la valoración de la prueba y la interpretación del contrato en su conjunto, desestima el recurso interpuesto y confirma la sentencia de primera instancia.

En lo que al presente recurso interesa, dicha resolución, en su Fundamento de Derecho Sexto, establece lo siguiente:

"[...] SEXTO.- En el segundo motivo de apelación la recurrente invoca con el ordinal 2- la errónea e inexistente valoración de la prueba practicada en relación con los HITOS DE FACTURACIÓN

En este punto, no cuestionado por la parte que el precio final del acero empleado, acabado y puesto en obra es según el contrato de 1,46 €/kg, considera errónea la cuantificación que realiza la sentencia del precio correspondiente al material almacenado (0,51 euros/kg), otorgando similar precio al material manufacturado y no colocado, resultante ambos de aplicar al precio final de 1,46 6/kg el porcentaje del 35%, pues entiende que la resolución judicial acepta la imposición unilateral por la demandada del precio de liquidación, al extraer dichas cifras del informe elaborado por INTEMAC adjuntado con el número 10 a la contestación a la demanda, -que a su vez remite al Anexo 3 del documento contractual- , en el que se establecen los IIITOS DE FACTURACIÓN y apreciar por el contrario la apelante que éstos se refieren únicamente a "...la forma y momento de cobrar por parte de ANRO.." en cada fase de producción pero sin ser operativas al tiempo de saldar la obra cuando se cierra con antelación a su finalización; situación que a su juicio, no contempla el contrato y en la que deberá atenderse a los precios de mercado que cifra entre 0,78 y 0,93 € por kilogramo según el certificado emitido por Arcelor Mittal (Documento núm. 65 de la demanda al folio 546) y al informe pericial elaborado a su instancia por el ingeniero D. Paulino y sus manifestaciones en juicio relativas a la aplicación a la liquidación de la obra de precios de mercado , tomando como referencia los precios del Centro Base publicado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Guadalajara en el que se establece que el coste real del kilo de acero está en 0,80 euros.

El motivo debe ser desestimado.

En el examen de esta cuestión se ha de partir del contenido del contrato que constituye ley para las partes - art 1091 del Código Civil (CC )-, resultando de la literalidad de la cláusula segunda 2.2, la invariabilidad de los precios durante toda la vida del contrato al establecer que " Los precios indicados en el Anexo n° I serán fijos y no estarán sujetos a revisión, ni siquiera por variaciones de precios de los materiales o convenios colectivos o particulares sobre retribuciones del personal, que se establezcan con posterioridad, por organizaciones profesionales u organismos oficiales de ámbito local, comarcal o nacional", y la remisión de su ordinal 3 al Anexo N° 3 en cuanto a los conceptos integrados en el precio y la forma de medición, si fuera procedente.

En relación con el precio de la obra a ejecutar, fijado en el Anexo N° I en 1,46 e por cada kilogramo de acero estructural de las características especificadas, su forma de abono se sanciona en el Anexo N° 3 mencionado, en el que bajo el epígrafe de "Facturación" junto a otras previsiones, se fijan tres Hitos o momentos para la facturación de la producción mensual de acero a efectos de su retribución por la contratista.

1. - La facturación de un 35% (ha de entenderse del precio antes definido en el Anexo 1 de 1,46 el kg equivalente a 0,511 €/kg) por acopio, esto es, por el material adquirido del fabricante en posesión del subcontratista.

2. - De otro 35% del precio -0,511 €/kg,- se giraría factura a HGT UTE de las piezas fabricadas o modeladas por el subcontratista, una vez fueran suministradas dentro de la obra.

30.- Y del 300/o restante -0,438C/kg- hasta completar el precio, se emitiría factura para su cobro mensual respecto de los elementos de la estructura una vez montados en la obra.

A falta de previsión en contrario y en una interpretación sistemática de las anteriores estipulaciones -impuesta por el artículo 1285 del CC - , estos hitos de facturación constituyen el coste que las partes de forma consensuada confirieron a las distintas fases de la actividad que la subcontrata se obligaba a realizar en la construcción de las estructuras metálicas encargadas, como se infiere de las negociaciones mantenidas, puestas de manifiesto a través de las comunicaciones previas a la confección del contrato que obran al folio 772 de los autos y en consecuencia, han de ser aplicados en cualesquiera circunstancias que acontecieran en el desarrollo del mismo, incluida la suspensión definitiva de los trabajos contemplada en la cláusula Tercera del contrato, al preverse expresamente en su apartado 4 que En caso de interrupciones, paralizaciones o suspensión de las obras, el SUBCONTRATISTA asumirá las consecuencias de dichas interrupciones. paralizaciones e incluso suspensión de los trabajos sea ésta temporal o definitiva, comprometiéndose a no reclamar al CONTRATISTA por la pérdida del rendimiento que ello pueda suponer , o por cualquier otro concepto distinto del precio de los trabajos efectivamente realizados de conformidad con el contrato." Que conecta con la causa 1.6 de resolución contractual establecida en la estipulación Decimoquinta relativa a la resolución del contrato de obra entre la Propiedad y el Contratista, en la que se reconoce el derecho del Subcontratista al pago de las obras realmente ejecutadas hasta ese momento, salvo que la causa de resolución le fuera imputable

Al ser claros y no ofrecer dudas de interpretación los términos utilizados, para el supuesto de suspensión definitiva de la obra se faculta al subcontratista para reclamar el precio de lo ejecutado "de conformidad con el contrato", esto es, atendiendo al precio correspondiente a las distintas fases de elaboración pactado en los Hitos de Facturación antes destacados.

En virtud de lo anterior, la determinación de los importes de 1,46 euros por kilogramo de material colocado, de 0,51 euros por kilo de material almacenado y de otros 0,51 euros por kg de material manufacturado no colocado que refiere la sentencia dictada en su Fundamento de Derecho Cuarto, no deriva de la decisión unilateral de la UTE demandada que le atribuye la recurrente, sino que proviene de la directa aplicación de disposiciones contractuales libremente asumidas por ambas partes.

Respecto de la valoración económica de los trabajos realizados por la actora procedentes del informe pericial aportado a los folios 902 a 922 del procedimiento elaborado a su instancia por el ingeniero de caminos, canales y puertos D. Paulino y sus aclaraciones en la vista del juicio, apreciado conforme a la sana crítica, resulta significativo, en primer término que el punto de partida del citado dictamen es la oferta realizada por Anro S.L y si bien el precio unitario para la fabricación, suministro y montaje de la estructura metálica no varía de la consignada en el contrato concertado, no toma en consideración las restantes estipulaciones negociales, tales corno los hitos de facturación - cuya autoría el informe atribuye a la entidad INTEMAC- , la previsión de que será de cuenta del subcontratista, "...La descarga, acopio y movimiento de los materiales.." reflejada en las Condiciones Particulares recogidas en el Anexo 3 del contrato, o la referente a la inmutabilidad del precio en caso de suspensión provisional o definitiva de los trabajos antes aludida.

En este sentido, aún asumiendo el dictamen que nos ocupa los tres estados en que se puede encontrar el acero, "[...] ...totalmente montado, elaborado y listo para montar y simplemente cortado [...]" no responde a la realidad de los hechos la atribución a la empresa INTEMAC (contratada por la propiedad y el contratista para la cuantificación de la obra a liquidar) de la descomposición del precio unitario de la oferta en función del grado de elaboración o montaje, por cuanto que dicho fraccionamiento figura contractualmente delimitado en las Condiciones Particulares pactadas a través de los denominados Hitos de Facturación, limitándose aquella entidad a convertir en numerario el porcentaje del precio unitario que las partes otorgaron a cada fase de elaboración, no pudiendo ser asumido por la Sala el importe que el informe pericial refleja como más adecuado, al no concretarse las razones objetivas ni los cálculos realizados que llevan a dicha conclusión, pues si bien en el acto del juicio se menciona por el Sr Paulino la toma como referencia de la Base de Precios elaborada por el Colegio Oficial de Aparejadores de Guadalajara correspondientes al año 2012, -incidiendo en que deberían ser adaptados al momento de la ejecución-, la utilización de estos parámetros no fue siquiera mencionada en el dictamen aportado, deviniendo además inaplicables sus magnitudes al referirse a períodos diferentes a aquél en que se desarrollaron los trabajos. Por mor de los argumentos precedentes, no puede tener favorable acogida el precio que en el informe aludido se otorga a cada una de las fases de elaboración -0,78 E/kg por acopio; 0,51 E/kg por fabricación y 0,41 E/kg por montaje en obra-, al responder a la mera valoración subjetiva del perito, además de arrojar la suma de todas ellos el importe de 1,70 E/kg que excede del precio final de 1,46 E/kg de acero puesto en obra convenido por los contratantes [...].

Recurre en casación la parte demandante, Industrias Metálicas Anro, S.L..

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía, siendo la misma superior a 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC .

El recurso de casación se articula en dos motivos de casación.

En el motivo primero se alega la infracción de los artículos 217 y 348 LEC , denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba en cuanto a la medición de la obra a efectos de su pago.

Por último, en el motivo segundo, se alega la infracción de los artículos 1.281 y 1.285 del Código Civil . Argumenta la parte recurrente que de la prueba practicada, en especial la documental y la pericial, ha quedado probado que los hitos de facturación no pueden tenerse en cuenta para efectuar la liquidación definitiva de la obra, señalando que de mantenerse la sentencia recurrida se produciría un enriquecimiento injusto a favor de la demandada con el consiguiente empobrecimiento de la demandante, denunciando una interpretación del contrato arbitraria e ilógica.

Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la cantidad de 600.000 euros.

El recurso de casación ha de ser objeto de inadmisión por las siguientes razones:

1. por plantear cuestiones procesales que exceden del ámbito del recurso de casación. En el motivo primero se alegan como preceptos legales infringidos los artículos los artículos 217 y 348 LEC , denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba en cuanto a la medición de la obra a efectos de su pago, cuestión eminentemente procesal y que, por tanto, excede del ámbito del recurso de casación el cual está limitado al examen de cuestiones sustantivas ( Autos de esta Sala, entre otros, de fechas 16 de mayo de 2012, recursos n.º 2343/2011 y 162/2012 , y 5 de junio de 2012, recurso n.º 59/2012 ).

2. Afirmado por la parte recurrente en el motivo segundo del recurso la existencia de una incorrecta interpretación del contrato celebrado entre las partes, dicho motivo incurre en la causa de inadmisión de depender la resolución del problema jurídico planteado -interpretación contractual- de las circunstancias concurrentes en el caso y no ser la interpretación llevada a efecto ilógica, absurda, arbitraria o contraria a la ley ( art. 483.2.2º, en relación con el art. 477.2.4 de la LEC ).

Es doctrina de esta Sala, recogida en la Sentencia de fecha 29 de febrero de 2012 (recurso de casación nº 495 / 2008), que salvo supuestos excepcionales no se permite revisar la interpretación del contrato, ya que otra cosa supone convertir la casación en una tercera instancia, alejada de la finalidad que la norma asigna al Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior en el orden civil consistente en la unificación de la aplicación de la ley civil y mercantil En este sentido, la sentencia 292/2011, de 2 de mayo , reiterando las 559/2010, de 21 septiembre , y 480/2010, de 13 julio , declara que "[...] la función de interpretación de los contratos corresponde a los Tribunales de instancia y tal interpretación ha de ser mantenida en casación salvo que su resultado se muestre ilógico, absurdo o manifiestamente contrario a las normas que la disciplinan[...]".

No se pueden considerar infringidas las normas legales sobre interpretación de los contratos cuando, lejos de combatirse una labor hermenéutica abiertamente contraria a lo dispuesto en dichas normas o al derecho a la tutela judicial, el recurrente se limita a justificar el desacierto de la apreciación realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al respecto. El único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( SSTS 20 de marzo de 2009 [RC n.º 128/2004 ] y 19 de diciembre de 2009 [RC n.º 2790/1999 ]).

La sentencia n.º 290/2016, de 4 de mayo , remitiéndose a la sentencia núm. 514/2010, de 21 julio , recuerda una reiterada doctrina según la cual la interpretación de los contratos es facultad propia de la instancia que sólo ha de ser revisada en casación cuando tal interpretación lleve a resultados absurdos o contrarios a toda lógica o, en su caso, viole directamente alguna norma que imponga determinado criterio de interpretación. Así, dice la referida sentencia, que no se trata de obtener mediante el recurso de casación un pronunciamiento que opte por la mejor de las interpretaciones posibles, considerando que no es tal la seguida por la sentencia impugnada. El recurso de casación tiene por objeto velar por la correcta aplicación de las normas jurídicas, corrigiendo las infracciones de las mismas que puedan haber dado lugar a una solución errónea en derecho, pero no constituye una tercera oportunidad para buscar la obtención de un pronunciamiento favorable a los intereses del litigante que, tras dos instancias, ha visto desestimadas sus pretensiones; lo que supondría, en la práctica, la aplicación por esta Sala de sus propios criterios en orden a la resolución de la controversia, fuera de los casos en que se hubiera apreciado una infracción legal por la sentencia impugnada, lo que se aparta de la propia naturaleza del recurso extraordinario.

Cabe citar en igual sentido otras sentencias como las de 4 mayo , 19 febrero y 8 octubre 2007 , 8 mayo 2008 , 27 febrero y 12 junio 2009 y 8 febrero 2010 .

En el presente caso no puede decirse que la interpretación efectuada por la Audiencia Provincial resulte contraria a la lógica, absurda o irracional, ni que haya vulnerado las normas hermenéuticas que se citan. La Audiencia Provincial concluye en el Fundamento de Derecho Sexto, al igual que la sentencia de primera instancia, a la vista del contrato en su conjunto y de la prueba practicada, que los hitos de facturación constituyen el coste que las partes de forma consensuada confirieron a las distintas fases de la actividad que la subcontrata se obligaba a realizar en la construcción de las estructuras metálicas encargadas, como se infiere de las negociaciones mantenidas, puestas de manifiesto a través de las comunicaciones previas a la confección del contrato que obran al folio 772 de los autos y en consecuencia, han de ser aplicados en cualesquiera circunstancias que acontecieran en el desarrollo del mismo, incluida la suspensión definitiva de los trabajos contemplada en la cláusula Tercera del contrato, al preverse expresamente en su apartado 4 que En caso de interrupciones, paralizaciones o suspensión de las obras, el SUBCONTRATISTA asumirá las consecuencias de dichas interrupciones. paralizaciones e incluso suspensión de los trabajos sea ésta temporal o definitiva, comprometiéndose a no reclamar al CONTRATISTA por la pérdida del rendimiento que ello pueda suponer, o por cualquier otro concepto distinto del precio de los trabajos efectivamente realizados de conformidad con el contrato." Que conecta con la causa 1.6 de resolución contractual establecida en la estipulación Decimoquinta relativa a la resolución del contrato de obra entre la Propiedad y el Contratista, en la que se reconoce el derecho del Subcontratista al pago de las obras realmente ejecutadas hasta ese momento, salvo que la causa de resolución le fuera imputable Al ser claros y no ofrecer dudas de interpretación los términos utilizados, para el supuesto de suspensión definitiva de la obra se faculta al subcontratista para reclamar el precio de lo ejecutado "de conformidad con el contrato", esto es, atendiendo al precio correspondiente a las distintas fases de elaboración pactado en los Hitos de Facturación antes destacados. En virtud de lo anterior, la determinación de los importes de 1,46 euros por kilogramo de material colocado, de 0,51 euros por kilo de material almacenado y de otros 0,51 euros por kg de material manufacturado no colocado que refiere la sentencia dictada en su Fundamento de Derecho Cuarto, no deriva de la decisión unilateral de la UTE demandada que le atribuye la recurrente, sino que proviene de la directa aplicación de disposiciones contractuales libremente asumidas por ambas partes.

Los argumentos desplegados por la resolución recurrida al efecto impiden calificar la interpretación que sostiene la Audiencia Provincial como manifiestamente errónea o arbitraria.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.